风险1:企业不按照借款合同约定的用途使用借款,导致产生停止发放借款、被提前收回借款或解除合同等风险;编造虚假理由等骗取贷款的,还可能构成刑事犯罪。
防范:借款合同中通常会约定借款用途,借款人如未按照约定的借款用途使用借款,可能面临贷款人停止发放借款、提前收回借款甚至解除合同等后果。为避免此类风险,在借款合同签订时,应当如实填写借款用途,定期按照借款合同的约定向贷款人提供相应财务会计报表等资料(《中华人民共和国民法典》第672条、第673条)。值得注意的是,编造引进资金、项目等虚假理由,或使用虚假的经济合同,使用虚假的证明文件,使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保等情形,以非法占有为目的,诈骗银行或其他金融机构的贷款,数额较大的,可能构成贷款诈骗罪(《中华人民共和国刑法》第193条),数额在5万元以上,将被立案追诉(《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第45条)。以欺骗手段骗得银行或者其他金融机构贷款,给金融机构造成重大损失的,可能构成骗取贷款罪(《中华人民共和国刑法》第175条之一)。
风险2:企业无法证明还款性质,可能产生仍要继续偿还借款的风险。
防范:借贷双方可能在涉案款项之外还有多笔资金往来,经常出现一方抗辩借款已偿还,另一方主张付款性质为支付在先货款等其他债务、涉案借款尚未偿还的情况,在出借人提交了转账凭证等证据的情况下,借款人需对其抗辩理由予以证明(证明还款)。为防范此类风险,借款人在还款时应当注明款项性质为“偿还借款”或对其主张提供相应证据证明(《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第15条、第16条);此外,就所付款项为本金还是利息,也容易产生争议,如当事人无明确约定,偿还款项的计算方式会采取“先息后本”的方式,为防范此类风险,可以在借款合同中约定履行顺序,在付款时注明偿还的是利息还是本金(《中华人民共和国民法典》第561条。)
风险3:民间借贷中,企业要警惕多种情形下的变相高息。
防范:“借款的利息不得预先在本金中扣除”,是民法典延续自合同法的持续规定,但是在司法实践中,大量的“利息预先扣除”使用了变相操作,试图逃避法律评价。例如,出借人按照借款合同约定全额转账支付借款本金后,要求借款人现金返还预先扣除的利息部分,或者要求借款人支付“咨询费”“顾问费”“服务费”等,给司法实践对“砍头息”进行否定性评价带来认定困难。为防范此类风险,借款人应当强化证据意识,避免无条件地配合出借人的变相操作,尽可能地保留借款被预先扣除利息的相关凭证(《中华人民共和国民法典》第670条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条)。
风险4:企业试图将其他法律关系转化为民间借贷,将产生被真实法律关系抗辩的风险。
防范:当事人为提高效率,将合同履行过程中产生的真实债权债务协商转化为民间借贷,如遇对方当事人反悔,并提供证据,依照基础法律关系进行抗辩或者反诉,案件将被依照基础法律关系审理,债权人将实际面临因为没有真实的借贷关系发生而无法追索的风险。为防范此类风险,如双方经过协商一致,确有将债权债务转化为民间借贷的合意,应当进行实际的债权债务结算,通过达成债权债务结算协议的方式予以确认(《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第14条),并保留好双方的结算单、往来款项及往来函件、结算方法或依据。
风险5:企业将融资所得资金用于放贷,将面临合同无效的风险;情节严重的,还可能构成刑事犯罪。
防范:套取金融机构贷款转贷的,以向其他营利法人借贷、向本单位职工集资或非法吸收公众存款等方式取得的资金转贷的,未取得放贷资格的以营利为目的向不特定对象提供借款的,事先知道或应当知道借款用于违法活动依然提供借款的等情形,民间借贷合同无效(《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第13条)。为防范此类风险,应当把握通常只有本企业自有闲置资金可以用于借贷。值得注意的是,以转贷牟利为目的,套取金融机构信贷资金高利转贷他人,违法数额较大的,可能构成高利转贷罪(《中华人民共和国刑法》第175条);非法吸收公众存款或变相吸收公众存款,扰乱金融秩序,可能构成非法吸收公众存款罪(《中华人民共和国刑法》第176条)。
风险6:有的当事人制造、参与虚假诉讼,面临被罚款、拘留的风险,情节严重的还可能被追究刑事责任。
防范:虚构债权债务或伪造证据,恶意制造、参与虚假诉讼,可能被罚款、拘留(《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第18条、第19条),以捏造的事实提起民事诉讼,妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益构成犯罪的,还将被依法追究刑事责任(《中华人民共和国刑法》第307条之一)。司法实践中,民间借贷是虚假诉讼的高发领域,案件将被严格审查,应当避免存在侥幸和投机心理。
风险7:企业在融资租赁合同的履行过程中,租赁物毁损灭失的,作为承租人可能仍需继续依约支付租金。
防范:融资租赁是一种融资与融物相结合的融资方式(《中华人民共和国民法典》第735条),在融资租赁合同中,出租人根据承租人对租赁物、出卖人的选择,购买租赁物,并将租赁物交付给承租人使用,租赁物通常实际在承租人的占有控制之下,除法律另有规定或当事人之间另有约定的外,如在承租人占有租赁物期间发生租赁物毁损、灭失的,出租人将有权请求承租人继续支付租金(《中华人民共和国民法典》第751条)。为防范此类风险,承租人应当妥善保管租赁物,遇有价值重大的租赁物,应当购买相应的商业保险,以合理分担风险。
风险8:企业为他人提供保证或担保,在债务人不履行到期债务或发生其他约定的情形时,担保人将面临需直接履行债务或承担责任的风险。
防范:由于融资难的问题,市场担保需求较高,不少企业未经考察偿还能力和评估风险,较为轻率地为他人提供保证或担保。一旦提供保证,如为连带责任保证,债务人不履行到期债务或发生约定情形,则债权人可以直接选择由保证人承担保证责任;如为一般保证,发生债务人下落不明等情形的,保证人也不能主张先诉抗辩权(《中华人民共和国民法典》第687条、第688条)。为防范此类风险,保证人在为他人提供担保之前,应当仔细评估收益,充分考察债务人的偿还能力,并可以要求债务人提供反担保(《中华人民共和国民法典》第689条、第387条第二款),提供反担保可以使担保人在代为清偿债务后,取得具有一定保障的求偿权,具体指向抵押物、质押物等,是一种减少风险损失的有效措施。
风险9:企业为违法违规的借款合同提供担保,不能免除担保责任。
防范:有的借款人提供虚假材料或伪造材料骗取银行贷款被追究刑事责任,并不能免除担保人的担保责任。为防范此类风险,企业在为他人提供担保时,除要从商业角度审慎评估提供担保所能获得的对价、借款人的偿还能力外,还要从法律角度严格按照规范操作,不参与制作或提交虚假材料,不为弄虚作假的借款提供担保,降低担保风险(《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第8条、第12条)。