律师观点分析
原告张X，男。
委托代理人董XX、赵XX，山东XX律师。
被告济南市历城区西营镇人民政府。
法定代表人孙XX，镇长。
委托代理人李XX，该镇政府工作人员。
委托代理人刘XX，山东XX律师。
原告张X因与被告济南市历城区西营镇人民政府（以下简称西营镇政府）房屋行政强制、行政赔偿一案，于2019年4月1日向本院提起行政赔偿诉讼。本院同日立案后，于2019年4月2日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年5月21日公开开庭审理了本案。原告张X及委托代理人董XX，被告西营镇政府的委托代理人李XX、刘XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张X诉称，2003年8月6日济南市历下区人民政府千佛山街道办事处（以下简称千佛山街道办）取得了济南市历城区西营镇大南XX300亩荒山（其中40.7亩荒地）的土地使用权，使用年限50年，2004年11月24日被告盖章予以确认。2005年8月2日济南市历城区西营镇土地管理所（以下简称西营土管所）和济南市历城区西营镇城乡建设环境保护委员会（以下简称西营建委）联合作出关于青龙峪项目的批复，千佛山街道办取得了四荒使用权证书、林权证、村镇规划选址意见书等证件。千佛山街道办同原告签订项目合作协议，利用其中80亩同原告合作开发，2005年10月24日原告向千佛山街道办缴纳土地租用管理费10万元。2005年9月15日原告与西营建委签订合作协议约定：西营建委负责办理村镇规划选址意见书，按照10元/平方米收费，土地使用权证、房屋所有权证，按建筑面积6.36元/平方米收费，另加120元工本费；建筑的住宅以西营建委名义销售，按每平方米10元收取利润。原告当日缴纳风险押金20万元。此后原告投入巨资兴建道路、水井等村内公共设施和建设开发，其住宅以西营建委的名义对外出售出2000余平方米。2017年5月22日，被告作出西营镇强公字（2017）第（200）号拆除公告（以下简称拆除公告），认为原告所建的尚未售出的别墅群（公告载明面积约2500平方米，实际面积4784平方米），未办理合法手续，责令原告在5日内自行拆除。被告于5日后对涉案建筑进行了强行拆除。2018年5月原告对拆除公告申请行政复议，济南市人民政府作出济政复决字[2018]第101号行政复议决定书（以下简称复议决定），撤销了拆除公告。被告的拆除行为违法，损害了原告的合法权益。诉讼请求：1、确认被告拆除原告别墅群的行为违法；2、赔偿原告别墅群房屋损失2392万元（4784平方米×5000元/平方米）；其他损失761万元，其中490平方米的独栋装修费60万元、当庭增加景观损失20万元；瓷窑室内外装修及烧瓷设备、家具75万元；名家瓷器作品49件，计588万元；素胎瓶320件，计18万元。以上共计3153万元。3、诉讼费、鉴定费由被告承担。
原告张X向本院提交了以下证据：1、2004年11月24日济南市历城区西营镇大南XX民委员会（以下简称大南营村委会）、千佛山街道办及被告签订的协议书；2-4、千佛山街道办取得的四荒使用权证书、林权证、村镇规划选址意见书；5、关于协助开发建设青龙峪生态林果观光健身园的复函、关于青龙峪项目的批复；6、2004年12月18日原告与千佛山街道办签订的青龙峪（佛山）生态健身观光园项目合作协议；7、原告与西营建委签订的合作协议、收据、房屋买卖合同；8、原告取得的西营建委颁发的村镇规划选址意见书9份；9、拆除公告；10、照片33张；11、复议决定；12、损失清单。
被告西营镇政府辩称，1、被告作出的拆除公告认定涉案建筑为违法建筑事实清楚、法律适当。原告擅自改变土地用途，违反了《中华人民共和国土地管理法》的规定，未按规定取得县级人民政府建设行政主管部门出具的选址意见书及设计、施工的审查批准，违反了村庄和集镇规划建设管理条例的规定，同时2006年3月13日原济南市历城区城市管理行政执法局（以下简称原历城执法局）做出过第50089号《责令停止施工通知书》，要求涉案建筑物停止施工，同样说明其违法性。2、原告提出的赔偿请求没有事实和法律依据，被告系对原告的违法建筑予以拆除，不属于国家赔偿的赔偿范围，同时原告亦未提供证据证实其损失的数额。综上请求驳回原告的诉讼请求。
被告西营镇政府向本院提交了以下证据：1、原济南市国土资源局2006年12月12日作出的济国土罚字（2006）第233号土地行政处罚决定书；2、原历城执法局2007年12月19日作出济城执历城综处字（2007）第50142号行政处罚决定书（以下简称50142号处罚决定）及卷宗材料；3、拆除公告（同原告证据9）；4、复议决定（同原告证据11）；5、拆除现场视频光盘2张。适用法律《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《中华人民共和国行政强制法》第四十四条。
经庭审质证，被告对原告提交的证据1-5、10、12真实性不认可，证据1-5均为复印件，证据1中的协议是村集体将土地承包给集体外成员，没有经过村民大会或者村民代表会议，属于无效协议；证据2记载的土地是荒山、荒地；证据3记载的是林权；证据4村镇规划选址意见书只能用于生态园林开发，且西营建委无权发放，应由县级人民政府发放；证据5的批复已经记载需要办理开工手续，但涉案建筑物的开工手续并未办理；证据1-4及5中的复函的涉案土地是荒山、荒地，记载的用途是开发建设生态林果观光健身园，不能用于房屋建设；证据10的照片无法证实是否是涉案建筑物，亦不能证明其物品是否存在于涉案建筑物内及相应价值；证据12中的赔偿明细没有法律依据及相关证据；对证据6-9、11真实性无异议，但证据6并无签订日期，而且第2页记载必须符合观光园的整体风格与规划，林果观光园内只用于农业开发，原告的建设行为并未取得合法手续，属于违法；证据7不能证明涉案房屋的建设取得合法有效的村镇规划选址意见书，原告是否对建筑进行出售，被告不知道，也没有收取过利润；证据8的村镇规划选址意见书不是合法有效的，西营建委没有权利发放，其职权在县级人民政府；证据9、11，公告认定原告的建设行为属于违法建没有错误，只是程序违法才被撤销。
原告对被告提交的证据真实性均无异议，但认为证据1并非下达给原告，与本案无关联性，同时该处罚决定书系2006年12月12日作出，已经超过了法定强制执行的申请期限；对证据2的证明目的有异议，认为不能证明涉案建筑物属于违法建筑；证据3已经由被告提交的证据4所撤销；证据5拍摄的拆除现场不全面，也不能证明涉案建筑物内不具有原告主张的财产。
本院对上述证据认证如下：原告提交的证据3、7及被告提交的证据1与本案无关联性，本院不予认定；证据4、8，根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十条的规定：“乡（镇）村公共设施、公益事业建设，需经乡级人民政府审核、县级人民政府建设行政主管部门审查同意并出具选址意见书后，建设单位方可依法向县级人民政府土地管理部门申请用地，……”，以上证据的发证机关为西营建委，不符合上述法规的规定，故本院不予认定；证据10中的室内物品照片及证据12，不能证明涉案建筑物被拆除时仍存在以上物品，且原告未提供其他证据予以佐证，故本院不予认定；原告及被告提交的其他证据来源合法，是真实的，且与本案有关联性，本院予以认定。
经审理查明，2004年11月24日大南营村委会同千佛山街道办签订协议，由千佛山街道办管理使用大南营村青XX荒山300亩，被告在该协议上盖印确认，千佛山街道办拟在此地块开发建设青龙峪生态林果观光健身园。2004年千佛山街道办与原告签订项目合作协议，由原告自筹资金进行建设青龙峪生态健身观光园部分功能分区，占地约80亩，建筑面积共计6000平方米，用途为“用于国际跆拳道联盟、山东泰山画院及国际、国内文化、体育名人爱山东的培训、创作和交流基地；同时为千佛山街道XX及广大群众提供一个健身、休闲、文化娱乐的场所，……”，后原告在此地块开始建造别墅。2007年12月19日，原历城执法局对原告作出50142号处罚决定，以原告未取得规划行政主管部门核发的《建设工程规划许可证》，擅自在历城区西营镇大南XX开工建设泰山画院培训基地（8栋二层住宅楼、6栋学生公寓、1栋食堂）工程，违反了城市规划管理的规定为由，对原告作出罚款223200元的行政处罚。被处罚后，原告又建设了独幢别墅3幢及车库，原告前后共建造二联排别墅6幢、独幢别墅11幢、单层四合院及车库20余个，建筑面积共计6000平方米，涉案建筑物被拆除前，原告对外售出独幢别墅9幢，剩余建筑物的建筑面积为4784平方米。2017年5月22日，被告对原告下达拆除公告，认定原告在大南营村青XX建设的别墅群，面积约2500平方米，未办理合法手续，违反了城乡规划法的规定，要求原告5日内予以拆除。上述建筑物于2017年6月2日至3日由被告拆除。2018年4月27日原告向济南市人民政府申请行政复议，要求撤销被告作出的拆除公告，济南市人民政府于2018年6月26日作出复议决定，认定被告未履行相应程序，未告知原告享有陈述、申辩的权利，作出的拆除公告未告知原告依法享有的行政复议或者提起行政诉讼的权利，明显违反法定程序，撤销了拆除公告。
本院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第十五条第一款规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第三款规定：“当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”
1、被告的拆除行为是否违法的问题。被告在拆除涉案建筑物时未履行法定程序，拆除事实行为又不可撤销，故应当确认违法。
2、关于涉案建筑物的赔偿问题。原告主张其同千佛山街道办签订相关协议，并以此建造涉案建筑物，其建造行为合法，但该协议中载明由原告投资建设的建筑物是应用于青龙峪生态健身观光园，具有一定公益性质，而原告庭审中自认已经出售部分建筑物，明显改变了协议约定的用途，本院对原告的主张不予采信。被告主张涉案建筑物没有合法的建设审批文件，属违法建筑，原告对此未提供有效证据予以反驳，同时原历城执法局亦曾对部分涉案建筑物作出过处罚决定，认定该部分的建筑物的建设违反了城市管理的规定，故本院确认被告的主张成立。被告的强制拆除行为虽被确认违法，但涉案建筑物的建设及使用并不符合有关法律、法规的规定，其并不属于原告所拥有的合法权益，亦不属于国家赔偿法所规定的赔偿范围。同时涉案建筑物被拆除后，被告并未清除现场，故原告主张被告赔偿涉案建筑物损失2392万元、独栋的装修费用60万元及瓷窑的室内装修费用的请求无事实及法律依据，本院不予支持。
3、关于烧瓷设备、家具、名家瓷器作品及素胎瓶的赔偿问题。涉案建筑物由原告建造并使用，原告主张被告的强制拆除行为造成了其在涉案建筑物内财产的损毁，被告虽不予认可，但未提供有效证据予以反驳，因此本院认定被告应就其强制拆除行为所造成的原告在涉案建筑物内的财产损失承担赔偿责任。关于赔偿的金额，被告在对涉案建筑物拆除前曾向原告送达拆除公告，在此情况下，原告仍将烧瓷设备、名家瓷器作品及素胎瓶放置涉案建筑物内，不符合常理。同时被告从下达拆除公告，到进行拆除已经预留给原告足够的搬迁时间，原告未及时处置涉案建筑物内的财物，其对被告拆除行为造成其财产损害亦负有责任。因此，针对原告所主张的室内财产损失，根据涉案建筑物的面积、使用情况等因素，结合逻辑推理、生活经验、生活常识，本院酌情确定被告赔偿原告涉案建筑物内财产损失5万元。
综上，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条、第十五条第一款、第三十六条第八项，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款、第三十八条第二款、第七十四条第二款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款的规定，判决如下：
一、确认被告济南市历城区西营镇人民政府于2017年6月2日到3日拆除原告张X位于济南市历城区西营镇大南XX村委会北建筑物的行为违法；
二、限被告济南市历城区西营镇人民政府自本判决生效之日起10日内支付原告张X涉案建筑物室内物品损失5万元；
三、驳回原告张X的其他诉讼请求。
案件受理费50元，由被告济南市历城区西营镇人民政府负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。
赵全荣律师