作者：梁勤，北京盈科（武汉）律师事务所，专职律师

案号：（2014）郑民一终字第219号

审理法院：河南省郑州市中级人民法院

案情简介：2012年11月16日，原告孙某到被告郑州市xx物业服务有限公司处从事秩序员工作，工作场所在鸿祥广场（万山路与索河路交叉口）。

原告随即向荥阳市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，同年6月26日，仲裁委员会以申诉内容不属于劳动人事仲裁受案范围为由决定不予受理。后原告诉至法院请求判令被告支付未签劳动合同的双倍工资24100元，拖欠的工资1500元，加班费12200元。

一审观点：根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”据此，原告到被告处工作时年满60周岁，已达到法定退休年龄，其不符合签订劳动合同的主体资格。原告虽在被告处工作，受其管理，并从被告处领取劳动报酬，但其与被告之间不存在法律意义上的劳动关系，应为劳务关系。

原告在被告单位工作期间，被告已按约定支付了原告劳动报酬，其劳务关系已结束。原告请求被告支付双倍工资、加班工资及拖欠工资的诉讼请求没有事实及法律依据，不予支持。

二审观点：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。”本案中，孙某到郑州市XX物业服务有限公司处工作时虽已超过60周岁，但其原系农民，未享受职工养老保险，也未领取退休金，其按月领取的新型农村社会养老保险金，具有社会福利性质，不同于职工养老保险。

本案不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定的按劳务关系处理的条件，双方之间形成事实劳动关系，不应按照劳务关系处理。郑州市馨禧成物业服务有限公司作为用人单位应当向孙长生支付2012年12月16日至2013年6月20日期间未签劳动合同双倍工资的差额部分9000元（1500×6）。

从该案裁判结果可以看出，实践中法院在超龄就业者与用人单位法律关系的认定问题上存在明显分歧。由于法律规定不明确，各地做法不一。按劳动关系还是劳务关系认定，对超龄就业者的权利保护力度有所偏差。按劳动关系处理，则意味着就业者享有最低工资、工作时间、休息休假，未签订劳动合同的双倍工资、经济补偿等一系列劳动法上的权利。按照劳务关系处理，则不享有劳动法上的相关权利。

 《劳动合同法》第四十四条规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。根据该条法律，有观点认为：我国法律对劳动者的年龄上限并无禁止性规定，退休年龄的规定不应成为劳动者与用人单位建立劳动关系的障碍，只要双方之间符合劳动关系的法律特征，就应按照劳动关系处理。

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。根据该条例的表述，部分人认为劳动者只要达到法定退休年龄，即使未享受基本养老保险待遇，其劳动合同也将终止，不再受劳动法的调整和保护。但根据立法的规定，《劳动合同法实施条例》第二十一条实际上违反了《劳动合同法》第四十四条的规定，故笔者认为劳动者合同的终止应根据劳动者是否依法享受养老保险待遇。

以及应将已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员与用人单位发生的争议按劳务关系处理；未享受养老保险待遇或领取退休金的人员与用人单位发生的争议，按劳动关系处理。

该三大养老保险中，职工基本养老保险与用人单位联系紧密，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定的“享受养老保险待遇”应指职工养老保险待遇。

该案中达到退休年龄，但其并未享有养老保险待遇，不适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条按劳务关系处理的情形，应按劳动关系处理。