律师观点分析

约定的违约金并非当然有效

——违约金在实务当中的调整与适用

一、重庆XX集团有限公司诉湖南省XX置业有限公司合同纠纷一案基本案情

2017年，原告重庆XX集团有限公司与被告湖南省XX置业有限公司签订《建设工程施工承包合同》，被告收取了原告保证金人民币200万元。事后，因《建设工程施工承包合同》无法履行，双方就200万元保证金的退还签订《补充协议》。协议约定：被告湖南省XX置业有限公司分三期向原告重庆XX集团有限公司退还保证金200万元，逾期未退还的由被告按照月利息2%向原告支付利息且被告自愿赔偿原告方80万元违约金。

订立补充协议后，被告湖南省XX置业有限公司违反协议约定，仅向原告重庆XX集团有限公司退还款项100万元。原告据此诉至重庆市万州区人民法院，请求判令：1、被告湖南省XX置业有限公司退还剩余保证金人民币100万元；2、被告以100万元为基数按照月利率2%的标准支付利息；3、被告向原告支付80万元违约金。

本人为被告湖南省XX置业有限公司的代理律师，审查相关的证据材料后，本律师主张：1、双方的纠纷实质上为债务纠纷，原告除款项占用损失外，没有其他损失，按照月利率2%已经足以补足其损失，原告不得再主张违约金80万元；2、补充协议既约定了利息又约定了违约金，该约定明显过高，应当依法予以调整；3、我方无违约的恶意。

经庭审质证、辩论及与主审法官的多次有效沟通，法院最终支持了本律师的所有代理意见，依法判决：1、被告湖南省XX置业有限公司向原告退还剩余保证金100万元；2、被告向原告支付逾期付款的利息。驳回原告主张的违约金80万元，诉讼费减半收取由原先承担4561元，被告承担6841.5元。通过律师的争取，为被告方挽回了近百万元的经济损失。

二、律师点评

本案当中，原被告虽然自愿订立了《补充协议》，明确约定了被告的违约责任，但依据我国民事法律体系当中的“帝王条款”——公平原则，违约金过高的法院依当事人的申请可以适当予以调整。当然，如果违约金明显不能补足损失的，守约方也可以依法要求法院调高违约赔偿。

我国民事法律制度当中设定的违约金以弥补守约方的损失为原则，不具有强制的惩罚性。守约方主张高额的违约金以提交证据证实守约方遭受经济损失为前提，没有证据证明损失的，人民法院可依违约方的申请调整、减少违约金的金额。

上述案件当中，原告方陈述由于被告拖延支付款项，致使被告无法合理使用该款项，损失巨大。本律师当庭反驳，原告主张的损失为不可预期的间接损失，并不是《合同法》、《民法》调整的直接经济损失和可期待利益，依法不应予以支持。合同纠纷从实质上讲，大多数为金钱给付之诉，一方欠款的，守违方通常难以举证证明自身为此遭受了直接的经济损失。

三、意见建议

1、守约方在订立解除协议时，不能仅仅单方面考虑约定高额的赔偿及违约金，首要应当考虑对方按期支付的能力，明确设定债务加速到期的合同条款。一旦对方违约，应当第一时间向人民法院提起诉讼确权，尽快追回款项，实现资金的投资、使用效能，最大限度的降低自身遭受的经济损失。

2、因法院是按照诉讼标的金额来计收诉讼费用的，守约方在提起诉讼时，应当携带相关资料及证据，咨询专业律师，经专业律师分析判断，准确计算起诉标的金额并向法院合理提出诉讼请求，减少不必要的诉讼成本。

3、违约方要重视自身的权益保护，不能片面的认为自己违约，作为被告在法律上就必然不再享有权益。如本案当中的违约金调整原则上就必须由当事人提出，当事人未申请的，人民法院可以不予调整。因此，一旦守约方提起诉讼的，被告在收到传票后应第一时间联系法院收取原告的诉讼材料及证据，并立即委托律师审查，按照法院明确的时间节点举证并提出答辩，按时参加庭审、质证及辩论。根据我国《民事诉讼法》及相关司法解释的规定，被告方经法院传票传唤，拒不到庭的，视为放弃自身的诉讼权利，由法院缺席作出判决，极有可能形成对被告极其不利的生效判决文书。

4、守约方一定要有证据意识和维权意识，因违约方违约确实遭受了直接经济损失的，应当保留付款凭证、交易合同等相关证据材料。民事法律制度规定的违约金以弥补损失为限，守约方有证据证明因违约方的违约行为遭受了经济损失的，即便违约金约定过低，守约方也有权要求法院依法调高，避免自身承担相应的经济损失。

5、在涉及买卖的合同当中，可以选择“定金罚则”替代违约金。定金罚则的适用——买方违约的定金不予退还、卖方违约的双倍返还定金，定金罚则属于具有惩罚性的违约责任，当然定金约定的标准也应当符合法律规定。同时，违约责任当中，应当就律师费、诉讼费、差旅费进行明确、具体的约定，有约定的，守约方为维权支付的成本均由违约方承担，更利于守约方拿起法律维权。

6、订立合同时一定要注意诉讼管辖的约定，本案的协议原被告约定的管辖地为原告所在地的人民法院管辖。从而导致，被告方必须从湖南赶赴重庆开庭，加大了被告的差旅成本和经济支出。

7、《合同法》原则上采取意思自治原则，合同是双方行使权利、义务的根本依据，涉及到合同订立、合同生效、合同解除、争议解决等核心问题。因民商事行为订立合同的应当委托专业律师审查或起草，一时的疏忽大意极有可能给我方造成难以估量的经济损失。