律师观点分析

开设赌场罪情节严重一案按从犯降档处罚

一、某甲开设赌场一案的基本案情

公诉机关指控：某甲受电子网络赌博平台的邀约，参与赌博并成为代理，某甲直接发展招募的玩家有139人，发展的下级代理有5人，下级代理发展招募的玩家有220人，某甲抽水渔利2万元。某甲属于开设赌场罪情节严重的情形。

二、本案涉及罪名及法律规定

（一）涉嫌的罪名

1、司法解释规定：利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：
　　（1）建立赌博网站并接受投注的；
　　（2）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；
　　（3）为赌博网站担任代理并接受投注的；
　　（4）参与赌博网站利润分成的。

2、本案涉嫌构成《刑法》第三百零三条的开设赌场罪

【开设赌场罪】开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

（二）开设赌场罪情节严重的认定标准

根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的规定，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：

（1）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；
　　（2）赌资数额累计达到30万元以上的；
　　（3）参赌人数累计达到120人以上的；
　　（4）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；
　　（5）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；
　　（6）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；
　　（7）招揽未成年人参与网络赌博的；
　　（8）其他情节严重的情形。

三、本案争议焦点及辩护意见

本案中，某甲是否属于从犯，招募、发展的玩家人数是否达到了情节严重的标准，对某甲量处的刑罚是否均衡且符合《刑法》罪责刑相一致的原则。

律师辩护意见

（一）应将某甲评价为从犯

开设赌场完全是由赌博平台的管理层策划、指挥和组织，平台的发起设立、运营管理、资金结算以及程序的开发购买、人员招募均是由平台管理层谋划和具体实施。开设赌场的犯意是由平台管理层提起，管理层是在组建好赌博平台后，采取欺骗、教唆、诱导的方式招募某甲等人为其介绍玩家。

赌博平台的管理层与下级代理属于管理与被管理，指使与被指使的关系，下级代理在整个犯罪过程当中仅起到介绍的帮助作用，应依法评价为从犯。

（二）认定某甲情节严重的事实不清、证据不足

公诉机关仅提供了某甲的个人供述以及与部分玩家的微信聊天记录、转账记录，未提供某甲上线、下级代理的供述或证言，现有证据仅能够证明被告人某甲为赌博平台担任代理并接受玩家投注，认定某甲为赌博网站招募代理并由下级代理接受投注的事实不清、证据不足。

开设赌场罪中的玩家是指实际参与赌博的个人，虽注册账号但未实际参与赌博的不能计算为玩家数，同时，一人注册多号的只能计算为一名玩家。对于被告人招募的玩家人数的确定，办案机关未进行鉴定和审计，仅提供有办案人员手工制作的表格，没有提供数据提取程序合法的证明材料，该表格不能直接作为认定招募玩家数及下级代理的证据。

（三）全案量刑应当公正、均衡

类比同类案件及其他被告人的情节，在案证据显示某甲的涉案情节较部分同案人员更轻，在对某甲适用刑罚时应当参照类案和同案人的处罚标准进行追责，以确保全案量刑的公正、均衡。

四、量刑调整

法院在充分听取控辩双方的意见、建议后，采纳了辩护律师的大部分意见并对某甲的刑期依法进行了调整，最终判处某甲有期徒刑一年五个月。判决后，全案被告人均服从法院判决未上诉，目前该案判决已生效。

五、律师点评

刑事案件中主犯和从犯的区分，一般根据在共同犯罪中所起的作用进行认定，主犯是指组织、领导犯罪团伙（集团）进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的罪犯；从犯是指在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的罪犯。

评定为共同犯罪中的从犯，属于减轻刑事处罚的法定情节，即从犯应当比照主犯的量刑档次减轻（降档）或免予刑事处罚。

根据《刑法》、《刑事诉讼法》的规定，刑事案件定罪量刑的证据必须要达到确实、充分、足以排除合理怀疑的标准，证据存疑时应当采取有利于被告人的原则进行处理。法院只能以已查实的事实、证据判处刑罚。

对于共同犯罪中同案人员的量刑，应当严格遵循罪责刑相一致的原则，结合已查明的事实、证据，类比、参照同案人员的情节依法确定刑事责任，以确保全案的处罚公平、公正。