“利用状态型”猥亵，是否构成强制猥亵罪？

众所周知，《刑法》所规定的强制猥亵罪与《治安管理处罚法》所规定的猥亵行为，最直接的区分标准在于行为手段是否体现强制性，即是否采取暴力、胁迫或其他手段，使行为人处于不得反抗、不敢反抗或不知反抗的境地。

“暴力”与“胁迫”因其外在表现形式，强制性相对明显，但“其他手段”的强制性应该如何认定和把握？这在司法实践中常有争议。其中“利用被害人不知反抗或不敢反抗的状态实施猥亵”，能否以强制猥亵罪追究刑事责任，存在着以下几种观点。

观点一：“利用状态型”猥亵行为不应追究刑事责任。华东政法大学法律学院马寅翔副教授在其于《法制日报》上发表的文章《不可重打击轻保护》（2019-09-11）中称，在强制猥亵罪中，被害人难以反抗的状态，应由行为人的强制行为所导致，两者之间必须存在因果关系。单纯利用他人难以反抗的状态实施猥亵,，则缺乏这种因果关系，因而无法成立该罪，即使行为是在地铁等公共场所实施的也不例外。从现有法律规定来看，对于非强制性的猥亵行为，仅能根据治安管理处罚法进行行政处罚。

马副教授对这一“法律漏洞”提出的“解决措施”是尽快完善我国的刑事立法，如取消聚众或在公共场所实施此类行为需要强制手段的要求，也可借鉴日本刑法，针对非强制性的猥亵行为增设准强制猥亵罪。在此之前,应当借助媒体做好普法宣传工作,引导民众理性看待这个问题。

观点二：“利用状态型”猥亵行为是否构成强制猥亵罪，应当参考刑法对“利用状态型”抢劫行为的认定。在抢劫案中，被害人所处的不敢反抗、不知反抗和不能反抗的状态只能由行为人的手段所创设，抢劫罪的成立要求该抢劫手段行为与这种“不能、不敢、不知反抗”的状态之间存在“限定的因果流程”，否则，单纯利用他人不能反抗的状态而取得财物的行为，将成立盗窃罪或者抢夺罪。刑法的适用应当统一，因此对于“利用状态型”猥亵行为也应当区别于强制猥亵罪予以认定。

但是，也有观点认为对于“限定的因果流程”理论并不适用于猥亵犯罪中，原因在于抢劫罪是典型的侵犯财产类犯罪，侵犯财产类犯罪的保护法益与侵犯性自由犯罪相比不具有人身专属性。因而，侵财类犯罪各具体罪名之间的区分标准主要是以行为手段或者方式进行划分的，而取财行为与取财产结果之间应当存在因果流程的限定性。但是侵犯性自由犯罪所保护的法益具有人身专属性，因果流程判断的重心应当放在被害人所处的被强制状态与违背被害人的意志。

观点三：承认“利用状态型”强制猥亵有利于更好地发挥刑法规范法益保护的机能。有观点认为：绝大多数的强制猥亵案件中，被害人处于一种不敢反抗、不知反抗或不能反抗的状态确实由行为人的暴力、胁迫或者其他方法创设，但是不排除在一些案件中，行为人利用被害人本身处于不敢反抗、不知反抗或者不能反抗的状态而实施猥亵行为。

譬如利用陌生妇女醉酒后处于熟睡的状态而实施猥亵行为，不可否认的是，行为人的此种行为同样侵害了被害妇女的自主决定权。

比较“创设状态”类犯罪和“利用状态”类犯罪，不难发现行为人的行为都违反了本罪的规范保护目的，从处罚的必要性来说，“利用状态型”强制猥亵的违法性达到了值得科处刑罚的程度。

在日本，《刑法》将“不采用暴行、胁迫手段但利用被害人难以抵抗的状态而实施的猥亵行为”规定为准强制猥亵（準強制わいせつ）。

观点四：刑法中对强制猥亵罪的罪状规定为“以暴力、胁迫或者其他方法”，因此强制猥亵罪应当系复行为犯，排除了“利用状态犯”的适用。这一观点与观点二一样，沿用抢劫罪的规定作为论据。抢劫罪的成立不仅要求取得财物的行为违背了被害人的意志，也要求行为人造成压制被害人反抗的状态，进而取得财物，单纯利用状态取得财物的行为，仅成立盗窃罪，因此有观点认为《刑法》中规定“以……方法”与“以……手段”描述罪状的犯罪都是复行为犯，天然排除了“利用状态犯”的适用。但也有学者认为，“以……方法”的规定仅仅只是描述实行行为的具体方式，而不意味着其所规定的犯罪为复数行为。

譬如，趁妇女熟睡时与其发生性关系的行为构成强奸罪，此类型案件中，行为人仅有发生性关系的单个行为，并不存在所谓“复数行为”，但仍然可以构成强奸罪，说明“以……方法”的规定并非必须要求行为人存在复数行为。

笔者认为，在讨论“利用状态型”猥亵行为是否构成强制猥亵罪时，应当兼顾社会危害性、民众共同价值观及法律的逻辑体系三个角度进行分析。

一、社会危害性

刑法并不处罚所有的法益侵害行为，只处罚严重的法益侵害行为。因此，在判断“利用状态型”猥亵行为是否应当追究刑事责任时，首先需要考虑的是该行为是否达到了应当追究刑事责任的社会危害程度。

以上海首例轨道交通“咸猪手”入刑一案，即王某某强制猥亵案为例。2019年7月1日18:23-19:29，王某某在上海市轨道交通八号线列车车厢内，紧贴坐在被害女子（系未成年人）的左侧，左手搭在自己右臂并持续触摸该女子胸部等部位。期间，该女子：通过挪动座位、身体前倾后仰的方式进行躲避，王某某持续紧贴并实施触摸行为。18:31分，王某某以同样方法触摸另一名女子的胸部，被该女子当场察觉并质问，王某某在逃跑途中被扭送至公安机关。

在该案中，法院认为王某某利用地铁车厢拥挤、违法行为不易察觉的客观条件，以及被害女性当众羞于反抗的心理，先后对两名女性强行实施猥亵行为，且其中一名受害人为未成年人，其行为已达到刑法规定的强制猥亵程度，具有较大的社会危害性，应当追究刑事责任。

二、民众共同的价值观及期待可能性：

南京师范大学法学院副院长姜涛教授在《刑法解释的基本原理》中称，在类型化解释的过程中，有两个方面的因素十分重要：“一是回应社会生活的需求，即解释者应该深入社会生活，立足于社会实践的客观现实，寻找与已有规范所涉行为类型具有相似法益侵害性的行为；二是重视民众共同的价值观。”我们不难发现，行为的定性有无超出一般民众共同的价值观及期待可能性，也是是否构成犯罪并追究刑事责任的重要标准。

所谓价值观，是指基于人的一定思维感官所作出的认知和理解。而所谓期待可能性，是指从行为时的具体情况来看，可以期待行为人做出合法行为的一种评判。

如果民众对某一种行为的违法性本身抱有否定的共识，那么司法对着一种行为的入罪就应当持保守和谨慎态度。而法律不强人所难，如果从行为时的具体情况看不能期待行为人作出合法行为，行为人即使做出了违法犯罪行为，也不应当认定为有罪。

“利用状态型”猥亵行为的常见形态是利用被害人熟睡、醉酒，不知反抗、不能反抗的状态，趁机实施猥亵行为。尽管行为人并未采取具有强制性的手段行为，但当行为人利用被害人不知反抗、不能反抗的状态对被害人实施猥亵行为时，其猥亵行为本身就带有强制性，将这种行为纳入到强制猥亵罪的打击范围，并未超过普通民众共同的价值观及期待可能性。

三、法律体系的逻辑性和体系性

法律体系的逻辑性和体系性也是必然要考虑的因素。我国是实体法国家，法律体系由大量的法律规范构建而成。为了保证司法在适用诸多法律规范时不至于发生冲突，必然要考虑到对特定法律问题的解释不能扰乱法律体系的逻辑性和体系性。

譬如，同样作为性犯罪，趁被害人熟睡之机与其发生性关系，将被认定侵犯被害人性自主权而构成强奸罪，这种定性就是典型的认可“利用状态犯”在强奸案中的适用，而如果在同为侵犯公民人身权益（尤其是同为侵犯性权益）对的强制猥亵案中否认这种适用，则或将造成法律解释的混乱。

结尾

法律较于社会现实来说，往往具有滞后性，因此，法律解释就如同司法的润滑剂，使用得当，就能有效地缓解滞后，弥合理论与现实之间的矛盾。就本文所讨论的问题来说，面对存在争议的法律问题，法律人应当抱着怎样的思维和态度去探讨并进行法律解释呢？

我赞同这样一种观点：如果不深入讨论条文与案件的具体焦点问题，仅抽象地从是否违反罪刑法定原则、是否破坏法治的角度进行讨论，就不可能得出合理结论。在研究规范保护目的时还必须立足于法益保护论，充分注意其背后的客观社会结构、公共政策需要和民众的共同价值取向，而不能仅仅只是一种法条内部文字表述的逻辑推演。法律解释要想发挥它应有的作用，就不能沦为立场先行的连连看游戏。