实际施工人的表现形式以及在工程结算时如何维护自己合法权益？

一、实际施工人的表现形式

根据现有的规定，实际工人在工程实践中主要有三种表现形式，即转承包违法分包人、挂靠承包人［注：原《建设工程施工合同司法解释（二）》第24条中沿有明确借用资质情况下借用资质的挂靠人为实际施工人］。例如，《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发[2012]245号）第18条就关于实际施工人的范围如何确定的问题做了这样的解答：《解释》中的实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分句和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）;建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投人资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体………”

1、转承包人。承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人（实际施工人）或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位（实际施工人）承包。在此情形下承担具体施工任务的单位或者个人即为实际施工人。

2、违法分包人。根据《建筑法》和《民法典》的规定，建筑工程总承包单位可以符承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合向中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施 L 必须由总承包单位自行完成。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条 T 的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。违反上述规定，签订相关施工合开实际进行施工的相关主体均可认定为实际施工人。

3、挂靠承包人。由于实际施工人不具备承包施工业务的主体资格，于是借用有资质的施工企业的名义进行投标、签约、施工结算等活动。在实践中，其存在的形式主要有：不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程；资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程；不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程；有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。

是否存在挂靠行为，可以从以下方面加以识别：相互间有无资产产权联系；是否有统一的财务管理，是否各自实行或者变相实行独立核算；是否有符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续、社保记录。

二、实际施工人在工程结算时如何更好维护自己权益

资质等级低的施工企业、经验规模小的施工企业等以实际施工人身份出现时，因其缺乏法律意识、缺乏工程施工规范管理的经验，在工程款的结算上很有可能处于弱势地位，在此种情况下其合法权益如何保护就显得尤为重要。施工企业进行挂靠经营、“包工头”带领施工队伍进行施工是法律禁止的，国家也对此采取了相应的整治措施，但类似的情况在施工领域却是客存在的。对于那些实际已经完工的施工项目，在实际施工人的劳动已经物化为建筑物、构筑物的情况下，实际施工人的利益如何保护？

就实际施工人而言，还是应当树立起法律风险意识和观念，在现有的法律框架内采取积极的风险防范措施，有效地保护自身的合法权益。笔者从几个容易发生纠纷的关键环节，提出一些法律风险防范建议。

1．合同签订、履行过程中法律风险及防范

（1）合同的签订。实践中，很多工程承包合同书写得极不规范，意思表达不清，容易产生争议。合同中有关的工期、质量、价款等核心条款应详细具体。合同的签订主体要与盖章的单位名称保持一致。若是代表签字，则该签字的人员必须得到相应的授权，且应留存其书面授权书的原件。例如，在工程价款的确定上，要根捉白身的能力、工期、工程规模等选定切实可行的合同工程价款结算方式，围绕工程世度款的支付、工程质量标准、工期延误等制定具体明确的合同条款。在必要的情况下应求助专业法律人士起草、修订合同文本，确保争议产生时，有相应的书面凭证避免因为合同签订方面的疏忽而给自身权益主张造成障碍，以致产生经济损失

之所以强调签订书面合同，其理由在于：即使在合同可能被判定为无效的情况下，实际施工人请求参照合同关于工程价款的约定进行折价补偿的权利仍有法律保障。《民法典》第793条第1款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”

（2）完善施工管理。在施工管理过程中注意如下方面的工作：收集涉及变更等原因引起的工期、工程量变化的事实证据；停工、窝工的责任原因以及损失赔偿的事实证据；及时严格依照约定进行索赔；依约进行工程进度款、工程余款的催收及证据保留等。

（3）积极进行竣工结算。竣工结算阶段，容易出现的问题主要有：无法提供翔实充分的竣工验收资料；实际工程量存在争议；工程迟迟未能通过验收；甲方故意不接收递交的竣工结算资料、相关结算资料的签收人是否具有相应权限、迟迟未能得到结算；甲方故意对结算资料不予审核以期达到拖欠工程款的目的等。

2．及时通过法律途径保障自身权益

实际施工人提起诉讼前，应重点做好以下几方面的工作。

（1）收集工程质量合格的证据。因为在主张工程欠款时，对方很有可能在诉讼中以工程存在质量问题进行抗辩或者提起反诉。工程质量合格是实际施工人主张工程款的一个重要前提。如果工程质量不合格，实际施工人提起诉讼后，被对方反诉质量问题，实际施工人很可能会承担非常不利的法律后果。

（2）应当尽量了解发包人是否已经向合同相对方支付了全部工程款，如果发包人已经向转包人支付了全部工程款，而转包人没有向实际施工人付款。那么，此时实际施工人就应知晓将发包人列为被告只是一种诉讼策略，因为“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。

（3）根据工程项目的具体情况制定行之有效的诉讼策略。实际施工人可且技以转包人或违法分包人作为被告，同时追加发包人或者总承包人为第三人参加诉讼；亦可根据案件情况将他们列为共同被告。发包人或者总承包人参与诉讼，有利于査明案件事实。此外，通过这种诉讼策略，实际施工人有可能取得通过其他方式”难以获取的证据材料。