金融机构如何防范“飞单”业务带来的风险

金融领域的“飞单”行为，是指某些金融从业人员利用银行等金融机构内部存在疏忽和漏洞时，利用职权，越权、违规操作，将非本银行产品伪装为该银行产品向客户推荐。除了投资者和私售人员须承担经济损失和犯罪后果外，银行也因此躺着中枪。由于飞单”行为是利用了银行的信誉作背书，必然会给银行的声誉带来冲击；此外，具有赔偿能力的银行往往成为主要的诉讼对象。因此，一旦“飞单”发生，商业银行需要在规章制度、合规管理、员工培训等多方面举证证明自身无过错，否则仍需要对员工私售行为按过错比例承担责任。

【2021京02民终16574】号案例：李某曾在某银行多次购买其工作人员销售和推荐的理财产品。在某银行职员赵某、吴某的推荐和介绍下，李某签订了《北京元亨同为投资中心（有限合伙）有限合伙协议》。该合伙协议约定：李某作为有限合伙人入伙金额为人民币110万元。协议签订后，李某将110万元汇入北京元亨同为投资中心账户中。但是合伙协议及附件约定的返还合伙资金本金及收益的日期到期后，北京元亨同为投资中心、嵇某及元泰基金投资管理有限公司并未向李某支付合伙资金本金及约定收益。

两年后，中国银监会北京监管局查明该银行其他分行发生了多名员工违规向客户推介、销售非本行代销的私募基金及其他第三方理财投资产品，并依据相关法律法规，责令该银行改正，并给予五十万元罚款的行政处罚。2020年7月7日，法院判决被告人嵇某、赵某构成非法吸收公众存款罪，并责令其退赔投资人的经济损失，预计退赔李某的金额为20031.05元。现李某起诉至法院，要求该行其他分行、某银行赔偿其遭受的损失。一审判决两银行向李某支付财产损害赔偿款215993.79元，驳回李某其他诉讼请求。

裁判观点：

二审法院认为，根据查明的事实，在赵某担任某银行客户经理期间销售该行理财产品的方式与其私自向李某销售非该行理财产品“元亨同为”的方式基本相同，而赵某的身份以及双方之前的交易服务关系一定程度上为赵某成功销售案涉理财产品提供了条件。作为商业银行的分支机构和赵某的工作单位，某银行应当能够预见并采取相应措施避免其员工私售行为所带来的风险，但客观上该行却未能通过有效的内部控制措施及时发现赵某的私售行为。虽然某银行主张其已经尽到审慎经营管理职责，但从李某提供的中国银监会北京监管局作出的行政处罚决定书内容和赵某私自销售理财产品的结果来看，该行在内部管理上存在疏漏，违反审慎经营规则。赵某私自销售“元亨同为”非法吸收公众存款的违法行为与某银行违反审慎经营规则的过错行为相结合造成了李某的投资损失，与李某的投资损失之间存在法律上的因果关系。一审法院在扣除刑事案件退赔金额后，确认华夏银行北京分行、某银行在20％的过错程度范围内先行承担赔偿责任并无不当，因而予以维持。

尽管员工的“飞单”行为被银行所禁止，但正如上述案例所示，银行仍有可能对于客户投资损失承担侵权损害赔偿责任。成立侵权损害赔偿责任的争议焦点主要有二：一是银行是否存在过错，二是银行过错与客户损失之间是否存在因果关系。

就过错要件而言，如银行违反审慎经营规则开展个人理财业务，一般认定其存在过错。本案中，法院一方面从银行员工违规私售的结果角度，认为银行客观上未能通过有效的内部控制措施及时发现私售行为，有违审慎经营规则；另一方面，从监管部门对银行内部管理疏漏曾作出行政处罚的角度，认为可以佐证银行内部管理存在过错。

就因果关系而言，由于银行员工在银行营业场所销售合规理财产品的方式与私售第三方理财产品的方式基本相同，使得两种类型的产品区别度降低，因此银行内控措施失效与客户购买私售产品之间具备一定关联。本案法院从条件因果关系的角度，认为如果银行采取有效的内部控制措施，就可以避免员工私售第三方理财行为的发生，从而一定程度上避免客户发生损失，故银行的过错行为与客户投资损失之间存在法律上的因果关系。

商业银行为客户提供的个人理财等金融服务，具有高度技术性和专门性，这使得客户和银行之间具备高度的信赖关系。但由于内控管理不足、道德风险的存在等种种因素，一直以来，“飞单”都是银行理财产品销售的顽疾。那么银行便不能再以临时工、员工个人行为、投资者风险自担等理由置身事外。

因此，商业银行及其分支机构应审慎尽责地开展个人理财业务，建立并执行风险管理体系和内部控制制度，加强对员工异常行为及可疑交易的监控管理，定期进行实质性风险排查并留存相应证据。具体而言：

1、内控制度执行到位。在银行上下各层级，建立分工明确、权责清晰、流程顺畅的内部控制和全面风险管理体系；重点完善内控职责，落实主要负责人风险内控的首要责任，设立专门风险内控岗位，充实风险内控人员；压实每个岗位的自我控制职责，细化到日常操作，具体到每个业务岗位，发挥全员控制的特点。

2、员工异常行为及可疑交易监控管理加大力度。可以明确划分管理层的职责权限，将不相容职务有效分离。当有经营决策事项时，应该对个人权力进行约束，避免个人意志凌驾于规章制度之上。并完善举报机制。应建立公开透明的举报机制，完善举报的途径，开拓新的举报形式，严格保护举报人的合法权益。

3、风险排查注重实质。在形式上不应仅限于填表格或者自查，应有多种监管途径。针对业务特点，制定统一的业务指标、全面的量化考核办法及风险控制要求，对可能出现的经营风险、环境风险做合理化的动态监控，制定出相适应的风险控制方法。其次，定期对业务系统进行核对，包括每月一次的账目核查、每季度一次的流动性金融资产清查、易发案件排除等。以防止内部舞弊发生，提前采取预防。在银行数据化转型的浪潮下，银行有必要利用科技的便利，完善从业人员行为的监测机制，并建立针对重点问题、关键岗位的不定期排查机制。针对监测和排查中发现的问题，应予以记录并及时提出处理建议。