新《土地管理法》施行后小产权房的去与留——房产律师

导读：2020年1月1日起，新《土地管理法》正式实施。新《土地管理法》在诸多方面作出了重大突破，使我国土地管理更加科学化、规范化，其对于我国社会的健康发展尤其是改革农村土地制度方面意义重大。在新《土地管理法》作出的诸多突破中，最引人注意的一点就是破除集体经营性建设用地进入市场的法律障碍。也正是这一点突破，引发了大众关于“小产权房”将何去何从的热烈讨论。

“小产权房”究竟是什么？

很遗憾，虽以法律为业，笔者却不能在任何规范性法律文件中找到关于“小产权房”概念的明确界定。

在综合各方关于“小产权房”的认知后，可以简要概括其所具备的如下特点：建设于集体建设用地之上、限制交易、具有部分权能。

一、“小产权房”建设于集体建设用地之上，包括宅基地、公益性公共设施用地和经营性用地上。此处排除了国有土地以及农用地，原因在于根据新《土地管理法》第七十七、七十八条，未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，又或是擅自将农用地改为建设用地的，将由具有相应职能的部门依据情况分别处以责令退还、没收、罚款、限期拆除等行政处罚。

也就是说，非法占用农用地或者国有土地进行建设的，将直接归于违法建筑一列而没有任何权益，也就不属于所谓的“小产权房”。

二、“小产权房”只是限制交易，而非不能交易。在新《土地管理法》施行之前，关于农村房屋能否流转主要有两个部分：

（一）农村集体经济组织内部可以自行流转，但同时规定农村村民出卖、出租、赠与住宅后，再申请宅基地的，不予批准。

（二）限制非本集体经济组织成员之间的集体建设用地流转。《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发〔2004〕28号）规定：加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购买宅基地。

原国土资源部《关于加强农村宅基地管理的意见》（国土资发〔2004〕234号）规定：严禁城镇居民在农村购置宅基地，严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证。

三、部分权能，意在说明“小产权房”既不同于违法建筑，也不同于以商品房为代表的“五证”齐全的房屋。

“小产权房”在某些时候又称为“乡产权房”，原因在于“小产权房”虽不能取得由具有法定职能的政府部门颁发“五证”，但也会取得由乡政府或者村委会制作的权属证明。

在此情况下，房屋本身的存在并不必然违法，只是在交易或者占有方面与现行法律规定不符。

在明晰上述“小产权房”的特点之后，让我们回归到新《土地管理法》所作突破本身。新《土地管理法》不再要求建设项目必须使用国有土地，而是破除集体建设用地和国有建设用地之间不能同等同权同价入市的二元体制。

根据其要求，符合规划并经依法登记的集体经营性建设用地，在经过村集体经济组织三分之二以上成员或村民代表同意后，即可出让、出租于本集体经济组织成员以外的个人及单位，且此种情况下获得的集体建设用地使用权在最高年限、转让、互换、出资、赠与、抵押等方面与国有建设用地并无区别。

也正是新《土地管理法》的上述改变引发了人们关于“小产权房”的再度讨论。

“小产权房”到底将何去何从？

笔者谨作以下分析：

首先，对于原本就建设于集体经营性建设用地之上并且用于工业或者商业等经营性用途的“小产权房”。这一类现象在广大农村地区并不少见，常见于外来人员租用本集体经济组织所有的土地，用于开办企业、经营饭店、旅馆等。

在新《土地管理法》颁布实施后，此类房屋所欠缺的合法性要件只限于依法登记和经三分之二以上的集体经济组织成员或村民代表同意。

个人认为，对于此类房屋并不一定要因其欠缺该合法性要件而强行限制交易或者直接认定为违法建筑。

集体经济组织可以召开村民大会或村民代表大会，确认是否具有三分之二以上村民同意出让、出租该经营性建设用地的所有权或使用权。

若是已取得集体经济组织同意，行政机关应当严格依照比例原则，通过要求此种类型“小产权房”权利人补充办理登记手续、缴纳罚款等方法解决争议，以使损害降到最小。

其次，对于上述情形以外的其他“小产权房”，如在集体建设用地上开发的商品房，其仍将作为“小产权房”长期存在。

原因在于，新《土地管理法》仅规定集体经营性建设用地在符合法定条件的情形下可以与国有建设用地同等同权入市，对于宅基地以及集体公益设施用地的原有规定并未作出任何改变。出于维护经济秩序稳定和农村集体产权制度等诸多目的，国家对于限制城市居民购买农村住房的态度依然坚决。

2020年5月14日，自然资源部发布《关于加快宅基地和集体建设用地使用权确权登记工作的通知》（自然资发〔2020〕84号），其第三部分明确指出“对乱占耕地建房、违反生态保护红线管控要求建房、城镇居民非法购买宅基地、小产权房等，不得办理登记，不得通过登记将违法用地合法化。”《通知》虽要求对于“小产权房”不得办理登记，却也未明确“小产权房”究竟该如何处理。“小产权房”大量存在的现实以及土地管理情势严峻的两难之境，致使此类“小产权房”的出路仍不明晰。

最后提醒一下每位公民都应当严格遵守国家的法律。对于“小产权房”这种法律性质模糊，存在巨大风险的打“擦边球”性质的事物，大家还是要谨慎触碰，切莫为一点眼前的蝇头小利触及法律的底线，待到责令限期拆除、没收等“屠刀悬颈”，难免悔之晚矣。