蒋明兵律师

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民事判决书

发布者:蒋明兵律师|时间:2015年11月05日|分类:合同纠纷 |16310人看过

案件描述

原告陈涛。

委托代理人张晓青。

被告郑州市配套建设股份有限公司。

法定代表人康建新,董事长。

委托代理人杨坤。

委托代理人高水利。

原告陈涛诉被告郑州市配套建设股份有限公司(以下简称配套公司)商品房销售合同纠纷一案,本院受理后,依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。原告陈涛的委托代理人张晓青,被告配套公司法定代表人的委托代理人杨坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告陈涛诉称,2004年2月16日,原、被告双方签订《商品房买卖合同》一份,被告将位于郑州市管城回族区西大街北、北下街西商阜城综合楼C单元17层1709号,建筑面积为31.63平方米的商品房一套以114000元的价格出售给原告。为此,原、被告双方在《商品房买卖合同》中就双方买卖的商品房的基本情况、计价方式、付款方式和期限以及交付期限和产权登记等事项进行了明确的约定,并就违约责任和赔偿也进行了约定。合同签订后,原告依照合同约定履行了全部合同规定的义务,不仅按照合同的约定交纳首付房款24000元和剩余按揭贷款92000元,同时还交纳税款2320元,并向被告交纳维修基金2056元。但被告收到原告交纳的款项后没有按照合同约定履行合同义务,至今仍没有给原告购买的商品房办理房屋产权证书,严重损害了原告的合法权益。故原告诉至法院,要求:1、判令被告履行合同义务,限期为原告购买的位于郑州市管城回族区西大街北、北下街西商阜城综合楼C单元17层1709号商品房办理房屋产权证,维护原告的合法权益;2、判令被告退还原告交纳的维修基金2056元,并支付违约金5700元,共计7756元;3、本案全部诉讼费由被告承担。

被告配套公司辩称,如果原告的房屋已经完税,被告愿意协助原告办理涉案房屋的房产证,原告交纳的维修基金被告亦愿意退还原告或代原告交给房管局,但对于原告要求的违约金,根据双方合同约定应为580元而非5700元。

经审理查明,2004年2月16日,原告陈涛与被告配套公司签订《商品房买卖合同》一份,主要约定:原告购买被告的位于郑州市管城回族区西大街北、北下街西商阜城综合楼C单元17层1709号房一套,建筑面积为31.63平方米;该商品房总价款为116000元整;付款方式为按揭贷款:首付24000元,其余房款92000元向银行申请按揭贷款;交房时间为2004年9月30日前,被告应当在商品房交付使用后365日内,将办理权属登记需由被告提供的资料报产权登记机关备案,如因被告的责任,原告不能在规定期限内取得房屋权属证书的,原告若不退房,被告按已付房价款的0.5%向原告支付违约金。合同签订后,原告于2004年2月16日向被告交纳了首期购房款24000元,同年3月23日原告又以按揭贷款的形式向被告交纳购房款92000元,并向税收部门缴纳税款2320元,亦领取了契税登记证明。2004年12月6日,原告又向被告交纳涉案房屋维修基金2056元,但被告至今未交至房管部门。现被告已将涉案房屋交付原告,但一直未向房管部门提供涉案房屋全部的备案资料,致使原告至今不能取得房屋所有权证,引起争诉。

以上事实,有当事人提供的证据、庭审笔录等在案佐证。

本院认为,原、被告所签《商品房买卖合同》是双方真实意思的表示,合法有效,双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。现原告已按约支付房款,并交纳了房屋税款及维修基金,履行了合同的义务,而被告却未按合同约定,在约定期限内将办理权属登记需由被告提供的全部资料报产权登记机关备案,致使原告不能在合理期限内取得房屋所有权证,其行为已构成违约,应当承担继续履行合同并按合同约定向原告支付违约金的违约责任,故原告要求被告为其办理房屋产权证的诉讼请求,理由正当,证据充分,本院予以支持。根据双方合同约定的标准,被告应支付的违约金为580元,现原告要求被告支付违约金5700元,过高部分,本院不予支持。关于原告要求被告退还其房屋维修基金的诉讼请求,本院认为,向房管部门缴纳房屋维修基金是办理房屋所有权证的必要条件,被告已经代为收取,但未交至房管部门,应如数向房管部门缴纳,而无须退还原告。故原告要求被告退还维修基金的诉讼请求,本院不予支持。被告辩称原告要求的违约金,根据双方合同约定应为580元的意见,理由成立,本院予以采信。综上,依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十二条及相关法律的规定,判决如下:

一、被告郑州市配套建设股份有限公司于本判决生效后三十日内为原告陈涛办理位于郑州市管城回族区西大街北、北下街西商阜城综合楼C单元17层1709号房的房屋所有权证。

二、被告郑州市配套建设股份有限公司于本判决生效后十日内支付原告陈涛违约金580元。

三、驳回原告陈涛的其他诉讼请求。

案件受理费150元,由被告郑州市配套建设股份有限公司负担。

如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于河南省郑州市中级人民法院。

审 判 长 张玉琴

审 判 员 徐苗苗

人民陪审员 曹贵生

二○一○年十一月五日

书 记 员 陶琼琼

民事二审

中国人民财产保险股份有限公司柘城支公司与王东亚道路交通事故人身损害赔偿纠纷上诉案

河南省商丘市中级人民法院

民事判决书

(2010)商民终字第1104号

上诉人(原审被告)中国人民财产保险股份有限公司柘城支公司。

代表人宋振远,该公司经理。

委托代理人刘广勋,河南京港律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)王东亚。

委托代理人高罡斗,河南心诚律师事务所律师。

原审被告杨某。

上诉人中国人民财产保险股份有限公司柘城支公司(以下简称中国财险柘城公司)因与被上诉人王东亚及原审被告杨某道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案,被上诉人王东亚于2010年5月27日向柘城县人民法院提起诉讼,请求依法判令被告赔偿原告医疗费、伤残赔偿金、精神抚慰金等损失60000元。柘城县人民法院经审理于2010年6月30日作出(2010)柘法慈民初字第705号民事判决,并于2010年7月21日将判决书送达给双方当事人,中国财险柘城公司不服原审判决,于2010年7月23日提起上诉,本院于2010年8月17日立案受理后,依法组成合议庭在本院第十三审判庭公开开庭审理了本案,上诉人中国财险柘城公司的委托代理人刘广勋,被上诉人王东亚的委托代理人高罡斗到庭参加诉讼,原审被告杨某经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明:2010年2月19日15时许,原告未佩戴安全头盔、无证驾驶无号牌“劲隆”牌两轮摩托车沿陈青集至洪恩公路由东向西行驶,当行至吕关村大街左转弯时,与相向杨某驾驶的豫NB6605号五星牌三轮汽车发生碰撞,造成原告受伤、双方车辆部分损坏的道路交通事故。事故发生后,原告先后在柘城县中心医院住院治疗29天,花去医疗费6781.64元、鉴定费400元。其摩托车经柘城县价格认证中心估价鉴定,损失价值为1590元。2010年5月22日经商丘春水法医临床司法鉴定所鉴定:王东亚系面部损伤致疤痕形成,构成九级伤残。该起交通事故经柘城县公安交通警察大队认定:王东亚驾驶两轮摩托车左转弯时没有让直行的车辆先行,应承担事故的主要责任;杨某驾驶严重超载的三轮汽车行驶,应承担次要责任。另查明,王东亚姐弟五人,母亲党某出生于1948年7月22日,女儿王某出生于2010年3月28日。豫NB6605号五星牌三轮汽车在财险公司投保有机动车交通事故责任强制保险,保险期间自2009年8月21日起至2010年8月20日止。

原审法院认为:公民享有生命健康权,当身体健康遭受侵害时,受害人有权要求侵权人给予赔偿。本次交通事故系原告与被告杨某双方的过错行为形成的,交警部门认定原告承担主要责任、杨某承担次要责任,事实清楚、责任划分适当,且双方无异议,本院予以采信。杨某作为直接侵权人,应对原告的损失承担相应的民事赔偿责任。财险公司虽然不是直接侵权人,但其与车主存在保险合同法律关系,根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定,财险公司作为涉案车辆的承保人应在机动车交强险赔偿责任限额内首先对受害人的医疗费、误工费、车损费等承担赔付责任。超过责任限额的部分,由肇事双方按照各自过错的比例分担。原告年仅24岁,其面部损伤疤痕形成,精神上受到沉痛打击,考虑到当地平均生活水平等因素,精神损害抚慰金酌定为1500O元为宜。财险公司辩称其不应为本案共同被告,理由不足,不予支持。综上,本案应列为赔偿的项目及数额如下:医疗费6781.64元、误工费1224.78元(4806.95÷365×93)、护理费381.92元(4806.95÷365×29)、住院伙食补助费87O元(30×29)、营养费29O元(10×29)、残疾赔偿金19227.80元(4806.95×20×20%)、精神损害抚慰金15000元、母亲赡养费2439.70元(3388.47×18×20%÷5)、女儿抚养费6099.25元(3388.47×18×20%÷2)、鉴定费400元、车损费159O元,合计54305.09元。

原审依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十八条之规定,判决:一、被告中国人民财产保险股份有限公司柘城支公司于判决生效后五日内赔付原告王东亚53905.09元。二、驳回原告的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费600元、鉴定费400元,合计1000元,原告承担600元,杨某承担400元。

中国财险柘城公司不服原审判决上诉称:被上诉人伤残构成九级的证据明显不足,结果偏重,病历上不显示伤害的具体面积,被上诉人在开庭时亦未到庭,鉴定书上亦未附有相关照片,导致上诉人无法确认其面部受到损伤的具体情况,另,精神损失费过高应予减少,请求撤销原判,依法改判。

被上诉人王东亚答辩称:原审认定事实清楚,被上诉人后额部挫裂伤伴头皮内异物,经鉴定构成九级伤残,有医院的诊断证明及伤残的事实证据,原审认定正确,因其伤残给被上诉人造成了一定的精神痛苦,原审判决给付精神抚慰金并无不当,要求驳回上诉,维持原判。

根据上诉人中国财险柘城公司与被上诉人王东亚的诉辩意见,本院确定案件的争议焦点是:原审对证据的采信及判决给付精神抚慰金有无事实及法律依据。

双方当事人对争议焦点无异议,并对此进行了论辩。

二审中双方当事人均无新的有效证据提供。

本院经审理查明的事实与原审认定的事实相一致。

本院认为,2010年2月19日,被上诉人王东亚无证驾驶摩托车与相向杨某驾驶的豫NB6605号五星牌三轮车发生碰撞,造成王东亚后额及面部受伤,经柘城县中心医院治疗29天,经法医临床鉴定,王东亚为九级伤残,王东亚的伤残评定是经柘城县公安局交警大队根据道路交通事故处理程序规定委托有资质的司法鉴定部门作出的,其鉴定程序合法,原审时上诉人中国财险柘城公司要求重新鉴定,但未提供相关证据,原审对其申请不予支持程序合法。因交通事故致被上诉人王东亚面部及额部多处受伤,给王东亚造成了精神及身心上的痛苦,原审判处给付王东亚一定的精神抚慰金并无不当。其数额未超出法律规定的给付数额。原判并无不当。

原审认定事实清楚,证据充分,审判程序合法,判处正确,上诉人所提上诉理由不能成立,本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定,判决如下:

驳回上诉,维持原判。

二审案件受理费600元,由上诉人中国人民财产保险股份有限公司柘城支公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长   朱金礼

审 判 员   彭世峰

审 判 员   文志林

二〇一〇年十月十六日

书 记 员   白中哲

民事再审

和桂元与兰坪县农村信用合作社联合社借款合同纠纷再审案

云南省高级人民法院

民事判决书

(2010)云高民再终字第18号

申请再审人(原审原告、反诉被告、二审上诉人):和桂元。

委托代理人:惠雷。

被申请人(原审被告、反诉原告、二审被上诉人):兰坪县农村信用合作社联合社。

法定代表人:施贵忠。

委托代理人:赵平荣。

申请再审人和桂元因与被申请人兰坪县农村信用合作社联合社(以下简称信用社)借款合同纠纷一案,不服本院(2006)云高民二终字第135号民事判决,向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2009年5月25日作出(2008)民申字第305号民事裁定,指令本院再审。本院依法另行组成合议庭,公开开庭审理了本案。申请再审人和桂元及其委托代理人惠雷,被申请人的法定代表人施贵忠及其委托代理人赵平荣到庭参加诉讼。现已审理终结。

2005年11月7日,一审原告和桂元起诉至怒江傈僳族自治州中级人民法院称,2003年8月21日,原告与信用社签订《抵押担保借款合同书》,合同约定信用社借给原告款项人民币160万元(以下款项均为人民币),借款期限为7个月。合同签订后,信用社又与原告协商,以其存放于大理凤庄铁路货场的木材充抵贷款给原告,视作己向原告提供贷款,并带原告看了堆放在该货场的木材。原告看了木材后,认为价值相当,便同意了信用社的要求,并应堆放木材的保管单位和信用社的要求,向木材堆放保管单位支付了5万元的保管费,随后便请相关人员进场对木材进行加工,并支付了巨额的加工费。2004年7月,大理市人民法院裁定查封了上述木材,此时原告方才知这些木材根本就不是信用社的,经多次找信用社协商解决未果。请求判令:1、由信用社履行合同支付贷款160万元;2、由信用社支付违约金387840元;3、由信用社承担本案诉讼费用。一审被告信用社答辩并反诉称:1、我方已完全按合同约定支付了贷款,和桂元诉称未收到借款不是事实。2、贷款是和桂元在与他人协商购买木材后因资金不足而向我社借款的。我方并无违约行为,不仅无需重复履行义务,而且无须对和桂元经营中的损失承担任何责任。3、和桂元在借款后从未按合同约定偿还借款,己严重违约,应承担违约责任。请求驳回和桂元的诉讼请求,责令其偿还约定的借款利息及本金。反诉请求:1、由和桂元偿还借款本金160万元以及至起诉日的利息396385.93元;2、由和桂元承担起诉日至偿还借款日止的利息;3、由和桂元承担诉讼费用。反诉被告和桂元针对信用社反诉辩称,信用社没有向其提供过任何贷款,要求其偿还贷款及利息的请求无理,请求驳回信用社的反诉请求。

怒江傈僳族自治州中级人民法院一审查明,2003年8月21日,和桂元与信用社签订了《抵押担保借款合同书》,由信用社向和桂元提供贷款160万元,期限7个月。抵押人李红谦、何兴平、和汉菊、杨忠平以5幢房屋产权作为抵押担保。合同签订后,信用社按约定发放了160万元贷款,在和桂元、信用社、和加文在场的情况下按和桂元的要求直接将160万元贷款划转到和加文在信用社开立的帐户,用以支付木材款。

怒江傈僳族自治州中级人民法院认为,和桂元与信用社于2003年8月21日签订的《抵押担保借款合同书》系在平等自愿的基础上达成的,其内容并不违背法律规定,为有效合同,双方当事人均应严格履行。合同签订后,信用社按约定发放了160万元贷款。期满后和桂元未按约定归还贷款本息,己构成违约,信用社要求和桂元偿还贷款本息的主张应予以支持。和桂元主张的信用社以权属存有争议的木材充抵贷款,因无证据证明,依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。”和桂元的主张不成立,其诉讼请求不予支持。怒江傈僳族自治州中级人民法院作出(2006)怒民二初字第04号民事判决:一、由和桂元在判决生效后十五日内偿还兰坪县农村信用合作社联合社借款160万元及利息(按合同约定利率6.195‰计,从2003年8月21日至还清款项之日)。二、驳回和桂元的诉讼请求。三、驳回兰坪县农村信用合作社联合社的其他诉讼请求。本诉案件受理费19949元,本诉其他诉讼费8000元,反诉案件受理费20010元,由和桂元承担;反诉其他诉讼费8000元,由兰坪县农村信用合作社联合社承担。

和桂元不服一审判决,向本院提起上诉。请求撤销原判,改判支持其原审诉讼请求,驳回信用社原审反诉请求并由信用社承担全部诉讼费用。其主要上诉理由为:一、原判认定事实错误。和桂元与和加文之间根本不存在木材买卖关系,也就不存在要向和加文支付木材款的事。在一审过程中,没有任何有效证据证明和桂元同意将160万元贷款划转给和加文。二、原审程序不公。在原审过程中,经过了双方证据交换,开庭审理。但在开庭后,原审法院却为信用社寻找证据,违背法律的规定。信用社答辩称:1、我方拥有真实合法有效的债权,和桂元作为债务人应当承担履行偿还160万元借款及相应利息的义务。2、我方与和桂元之间不存在木材买卖合同关系,也不存在以物抵贷的关系。3、一审程序公正合法,和桂元未提出任何有理有据的证据,不应对其主张予以确认。4、和桂元的诉讼请求已经超过了二年的诉讼时效。请求法院驳回上诉,维持原判。

二审中,双方当事人对2003年8月21日签订《抵押担保借款合同书》的事实无异议,对此本院依法予以确认。

归纳双方当事人的诉辨主张,本案的争议焦点为:信用社是否已向和桂元发放了160万元贷款。

和桂元主张信用社没有向和桂元发放160万元贷款,并针对原审证据重申如下意见:1、《借款借据》存在伪造的情况,和桂元持有的《借款借据》联中没有帐号而信用社持有的《借款借据》联有帐号,说明《借款借据》上的帐号是信用社自行添加的;《借款借据》第三联的借方为1234,贷方为1251,1264,5011,2111等,可见是信用社向自己发放了贷款。2、《贷款催收通知书》上的“和桂元”签字是因为信用社告诉和桂元为方便向和加文催收贷款而受欺骗所签。3、160万元贷款实际是到了和加文的帐户上,并且和加文在当天就归还了信用社部分贷款,可见信用社与和加文是有贷款关系的。

信用社质证认为:《借款借据》真实有效,帐号123401是和桂元的贷款中转帐户,《借款借据》上有和桂元的签字和手印,并注明了“到期请凭此据收回贷款”;1251、1264等都是全省统一的信用社会计科目,操作正确,是和桂元对此理解错误;《贷款催收通知书》亦真实有效;和加文的确与信用社有贷款关系,但与本案无关。

本院二审认为,从双方所举证据看,和桂元所举的证据没有形成证据锁链,不能证明信用社未向其发放过160万元贷款;相反,信用社所举出的2003年8月1日《申请书》、2003年8月21日《抵押担保借款合同书》、《借款借据》、《还款计划保证书》、和桂元将五份房产证抵押给信用社以及2004年8月16日《贷款催收通知书》等证据,已经形成证据锁链,证明和桂元向信用社申请160万元贷款,信用社与和桂元签订《抵押担保借款合同书》、《借款借据》,并将160万元款项转到了和加文帐户。对此转帐行为和桂元又于2004年8月16日签收《贷款催收通知书》进行了确认。虽然《借款借据》上的帐户123401为信用社所设的贷款中转帐户,和桂元所持的《借款借据》联上没有此帐号,但在《借款借据》上有和桂元的签字和手印,并注明了“到期请凭此据收回贷款”,因此,不能仅凭信用社工作中的瑕疵以及《借款借据》上借方贷方所记科目,就得出和桂元主张的《借款借据》虚假的结论。同时,信用社亦无证据证明和加文在该日也向信用社借了160万元贷款,因此,和桂元诉请判令信用社向其发放160万元贷款并承担违约金的主张没有充分证据加以证明,本院不予支持;信用社主张和桂元偿还160万元本金利息的主张应当得到支持。综上所述,本案《抵押担保借款合同书》、《借款借据》系双方当事人自愿协商签订,不违背国家法律法规的规定,是真实有效合同。虽然信用社将160万元款项打入了和加文的帐户,但和桂元在贷款到期后签收《贷款催收通知书》的行为,证明了160万元款项打入和加文的帐户是经过和桂元同意的,对此,和桂元应当承担偿还160万元本金利息的责任。和桂元关于信用社没有向其发放贷款的上诉主张不能成立;原审法院在庭审后为查明本案事实所取得的证据合法有效,和桂元关于一审法院为信用社寻找证据,程序违法的上诉理由亦不能成立。由于和桂元关于其实体权利的主张不能得到支持,本院对信用社关于和桂元的诉讼请求超过诉讼时效期间的主张无需再行评判。原判审理程序合法,认定事实清楚,由于信用社在本案中只请求和桂元返还本金利息,没有对抵押物如何处理进行主张,因此原判对此处理正确,应当予以维持。据此,判决:驳回上诉,维持原判。一审案件受理费按原判执行,二审案件受理费19949元,由和桂元负担。

申请再审人和桂元,被申请人信用社在再审中的请求和理由与一二审一致。

本院再审查明的事实与二审一致。

本院再审认为,从双方所举证据看,和桂元所举的证据没有形成证据锁链,不能证明信用社未向其发放过160万元贷款;相反,信用社所举出的2003年8月1日《申请书》、2003年8月21日《抵押担保借款合同书》、《借款借据》、《还款计划保证书》、和桂元将五份房产证抵押给信用社以及2004年8月16日《贷款催收通知书》等证据,已经形成证据锁链,证明和桂元向信用社申请160万元贷款,信用社与和桂元签订《抵押担保借款合同书》、《借款借据》,并将160万元款项转到了和加文帐户,对此转帐行为和桂元又于2004年8月16日签收《贷款催收通知书》进行了确认。本案再审中,核对了兰坪白族普米族自治县公安局向和桂元、和加文以及信用社主任杨国禧,职工李吉芹、耗海亮、和松平、杨双昆等人作的询问笔录,以上笔录并不足以推翻本案二审确认的借款成立的事实,因此,和桂元应当承担偿还160万元本金利息的责任,和桂元再审请求判令信用社向其发放160万元贷款并承担违约金的主张不予支持。综上,本案二审认定事实清楚,实体处理正确,应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第一项的规定,判决如下:

维持本院(2006)云高民二终字第135号民事判决。

本判决为终审判决。

审 判 长  王沁江

审 判 员  唐美泉

审 判 员  易 文

二 O 一 O年八月三十一日

书 记 员  杨 娅

刑事一审

中国人民财产保险股份有限公司柘城支公司与王东亚道路交通事故人身损害赔偿纠纷上诉案

河南省商丘市中级人民法院

民事判决书

(2010)商民终字第1104号

上诉人(原审被告)中国人民财产保险股份有限公司柘城支公司。

代表人宋振远,该公司经理。

委托代理人刘广勋,河南京港律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)王东亚。

委托代理人高罡斗,河南心诚律师事务所律师。

原审被告杨某。

上诉人中国人民财产保险股份有限公司柘城支公司(以下简称中国财险柘城公司)因与被上诉人王东亚及原审被告杨某道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案,被上诉人王东亚于2010年5月27日向柘城县人民法院提起诉讼,请求依法判令被告赔偿原告医疗费、伤残赔偿金、精神抚慰金等损失60000元。柘城县人民法院经审理于2010年6月30日作出(2010)柘法慈民初字第705号民事判决,并于2010年7月21日将判决书送达给双方当事人,中国财险柘城公司不服原审判决,于2010年7月23日提起上诉,本院于2010年8月17日立案受理后,依法组成合议庭在本院第十三审判庭公开开庭审理了本案,上诉人中国财险柘城公司的委托代理人刘广勋,被上诉人王东亚的委托代理人高罡斗到庭参加诉讼,原审被告杨某经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明:2010年2月19日15时许,原告未佩戴安全头盔、无证驾驶无号牌“劲隆”牌两轮摩托车沿陈青集至洪恩公路由东向西行驶,当行至吕关村大街左转弯时,与相向杨某驾驶的豫NB6605号五星牌三轮汽车发生碰撞,造成原告受伤、双方车辆部分损坏的道路交通事故。事故发生后,原告先后在柘城县中心医院住院治疗29天,花去医疗费6781.64元、鉴定费400元。其摩托车经柘城县价格认证中心估价鉴定,损失价值为1590元。2010年5月22日经商丘春水法医临床司法鉴定所鉴定:王东亚系面部损伤致疤痕形成,构成九级伤残。该起交通事故经柘城县公安交通警察大队认定:王东亚驾驶两轮摩托车左转弯时没有让直行的车辆先行,应承担事故的主要责任;杨某驾驶严重超载的三轮汽车行驶,应承担次要责任。另查明,王东亚姐弟五人,母亲党某出生于1948年7月22日,女儿王某出生于2010年3月28日。豫NB6605号五星牌三轮汽车在财险公司投保有机动车交通事故责任强制保险,保险期间自2009年8月21日起至2010年8月20日止。

原审法院认为:公民享有生命健康权,当身体健康遭受侵害时,受害人有权要求侵权人给予赔偿。本次交通事故系原告与被告杨某双方的过错行为形成的,交警部门认定原告承担主要责任、杨某承担次要责任,事实清楚、责任划分适当,且双方无异议,本院予以采信。杨某作为直接侵权人,应对原告的损失承担相应的民事赔偿责任。财险公司虽然不是直接侵权人,但其与车主存在保险合同法律关系,根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定,财险公司作为涉案车辆的承保人应在机动车交强险赔偿责任限额内首先对受害人的医疗费、误工费、车损费等承担赔付责任。超过责任限额的部分,由肇事双方按照各自过错的比例分担。原告年仅24岁,其面部损伤疤痕形成,精神上受到沉痛打击,考虑到当地平均生活水平等因素,精神损害抚慰金酌定为1500O元为宜。财险公司辩称其不应为本案共同被告,理由不足,不予支持。综上,本案应列为赔偿的项目及数额如下:医疗费6781.64元、误工费1224.78元(4806.95÷365×93)、护理费381.92元(4806.95÷365×29)、住院伙食补助费87O元(30×29)、营养费29O元(10×29)、残疾赔偿金19227.80元(4806.95×20×20%)、精神损害抚慰金15000元、母亲赡养费2439.70元(3388.47×18×20%÷5)、女儿抚养费6099.25元(3388.47×18×20%÷2)、鉴定费400元、车损费159O元,合计54305.09元。

原审依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十八条之规定,判决:一、被告中国人民财产保险股份有限公司柘城支公司于判决生效后五日内赔付原告王东亚53905.09元。二、驳回原告的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费600元、鉴定费400元,合计1000元,原告承担600元,杨某承担400元。

中国财险柘城公司不服原审判决上诉称:被上诉人伤残构成九级的证据明显不足,结果偏重,病历上不显示伤害的具体面积,被上诉人在开庭时亦未到庭,鉴定书上亦未附有相关照片,导致上诉人无法确认其面部受到损伤的具体情况,另,精神损失费过高应予减少,请求撤销原判,依法改判。

被上诉人王东亚答辩称:原审认定事实清楚,被上诉人后额部挫裂伤伴头皮内异物,经鉴定构成九级伤残,有医院的诊断证明及伤残的事实证据,原审认定正确,因其伤残给被上诉人造成了一定的精神痛苦,原审判决给付精神抚慰金并无不当,要求驳回上诉,维持原判。

根据上诉人中国财险柘城公司与被上诉人王东亚的诉辩意见,本院确定案件的争议焦点是:原审对证据的采信及判决给付精神抚慰金有无事实及法律依据。

双方当事人对争议焦点无异议,并对此进行了论辩。

二审中双方当事人均无新的有效证据提供。

本院经审理查明的事实与原审认定的事实相一致。

本院认为,2010年2月19日,被上诉人王东亚无证驾驶摩托车与相向杨某驾驶的豫NB6605号五星牌三轮车发生碰撞,造成王东亚后额及面部受伤,经柘城县中心医院治疗29天,经法医临床鉴定,王东亚为九级伤残,王东亚的伤残评定是经柘城县公安局交警大队根据道路交通事故处理程序规定委托有资质的司法鉴定部门作出的,其鉴定程序合法,原审时上诉人中国财险柘城公司要求重新鉴定,但未提供相关证据,原审对其申请不予支持程序合法。因交通事故致被上诉人王东亚面部及额部多处受伤,给王东亚造成了精神及身心上的痛苦,原审判处给付王东亚一定的精神抚慰金并无不当。其数额未超出法律规定的给付数额。原判并无不当。

原审认定事实清楚,证据充分,审判程序合法,判处正确,上诉人所提上诉理由不能成立,本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定,判决如下:

驳回上诉,维持原判。

二审案件受理费600元,由上诉人中国人民财产保险股份有限公司柘城支公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长   朱金礼

审 判 员   彭世峰

审 判 员   文志林

二〇一〇年十月十六日

书 记 员   白中哲

刑事一审

韦彦明诈骗案

河南省汝州市人民法院

刑事判决书

(2010)汝刑初字第261号

公诉机关河南省汝州市人民检察院。

被告人韦彦明,又名韦三旦。因涉嫌犯诈骗罪于2010年3月10日被汝州市公安局刑事拘留,同年4月8日被汝州市公安局逮捕。现羁押于汝州市看守所。

河南省汝州市人民检察院以汝检刑诉[2010

]210号起诉书指控被告人韦彦明犯诈骗罪,向本院提起公诉。本院受理后,依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。汝州市人民检察院指派检察员黄川川出庭支持公诉,被告人韦彦明到庭参加了诉讼。现已审理终结。

经审理查明,2005年7月3日,王某未从董某保处得知梁某兴没有结婚是单身后,以介绍对象为名在本市城垣新村其侄女王某家安排王某琴(身份不详)与梁某兴见面。2005年7月5日,王某琴以商量婚事为由和王某未、梁某兴等人乘车到洛宁县一旅社与被告人韦彦明见面。后韦彦明安排梁某兴、王某琴与假冒王某琴哥、嫂的洛宁县赵村乡白阳村人王某章、周某叶(二人均另案处理)及中间人夏某见(已死亡)见面,并以商量结婚事宜为由索要钱财。2005年7月8日,韦彦明伙同王某琴跟随梁某兴来到汝州,当日,王某琴与梁某兴同居。2005年7月31日,王某琴以回洛宁办结婚手续为由跑掉。期间,韦彦明、王某琴等人共骗取梁某兴钱物共计8000余元。

上述事实,被告人韦彦明在开庭审理过程中无异议,并表示认罪,且有被告人韦彦明的供述,被害人梁某兴的陈述,证人王某未、王某章、周某叶、董某保、李某有的证言及相关书证等证据在卷证实,足以认定查明的事实。

本院认为,被告人韦彦明伙同他人以非法占有为目的,骗取他人财物,数额较大,其行为已构成诈骗罪,且系二人以上共同故意犯罪。公诉机关指控罪名成立,本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第五十二条、第五十三条之规定,判决如下:

被告人韦彦明犯诈骗罪,判处有期徒刑八个月,并处罚金2000元(限判决生效后十日内履行完毕)。

(刑期自判决执行之日起计算,判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2010年3月10日起至2010年11月9日止。)

如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向平顶山市中级人民法院提起上诉,书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本二份。

审 判 长 常 占 伟

审 判 员 张 海 民

审 判 员 王 晓 辉

二O一O年十月二十八日

书 记 员 王 晓 燕

刑事二审

何林春寻衅滋事案

河南省安阳市中级人民法院

刑事裁定书

(2010)安少刑终字第80号

原公诉机关安阳县人民检察院。

上诉人(原审被告人)何林春。2008年4月11日因犯盗窃罪被安阳县人民法院判处有期徒刑六个月。2009年12月25日因寻衅滋事被行政拘留15日。2010年2月8日因寻衅滋事被行政拘留15日,同月23日因涉嫌寻衅滋事犯罪被取保候审,同年6月19日被刑事拘留,同月25日被逮捕。现羁押安阳县看守所。

安阳县人民法院审理安阳县人民检察院指控原审被告人何林春犯寻衅滋事罪一案,于二0一0年十月十三日作出(2010)安少刑初字第162号刑事判决。宣判后,原审被告人何林春不服,提出上诉。本院依法组成合议庭,经过阅卷、讯问被告人,认为本案事实清楚,决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定,2010年2月2日12时许,被害人高某甲、高某乙、高某从伦掌镇第四中学放学步行至大五里涧村水库大坝处,被何林春、何金(已判刑)、何伟(另案处理)骑摩托车拦住,被告人何林春伙同何金、何伟,以被害人指证其2009年12月24日下午在伦掌第四中学门口殴打其他同学被处罚,无故拦截殴打高某甲、高某乙、高某,致高某甲头部、背部皮肤损伤,致高某乙左侧面部皮肤划伤。高某乙的损伤程度经鉴定为轻微伤。案发后,何林春、何金的家属与被害人的家属达成民事赔偿协议,并已履行。

认定上述事实的依据有:被告人何林春、同案犯何金的供述,被害人高某甲、高某乙、高某的陈述,证人乔文某、乔慧某、谢某的证言、民事赔偿协议、伤情鉴定结论、刑事判决书等证据。

根据以上事实和证据,安阳县人民法院认定被告人何林春犯寻衅滋事罪,判处有期徒刑一年二个月。

上诉人何林春上诉称:其行为不构成寻衅滋事罪,原判量刑重。

经二审审理查明的事实和证据与一审相同,且经一审当庭举证、质证,本院经核实,予以确认。本案事实清楚,证据确实、充分,足以认定。关于上诉人何林春所持上诉理由,经查,上诉人何林春伙同他人随意殴打被害人高某甲、高某乙、高某,有被害人的陈述、证人证言、伤情鉴定结论及被告人何林春、同案犯何金的供述等证据予以证实,且情节恶劣,应以寻衅滋事罪追究其刑事责任;原审法院根据上诉人何林春的犯罪性质、情节和对社会的危害程度及其系累犯、积极赔偿被害人经济损失等量刑情节,所作量刑并无不当。故上诉人何林春的上诉理由均不能成立。

本院认为,上诉人何林春伙同他人随意殴打被害人,并致一人轻微伤,情节恶劣,其行为构成寻衅滋事罪。上诉人何林春因犯盗窃罪被判处有期徒刑六个月,在刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚,属累犯,应当从重处罚。上诉人何林春及其家属能主动赔偿被害人损失,可依法酌情从轻处罚。原判认定事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,量刑适当,审判程序合法。上诉人何林春的上诉理由不能成立,本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定,裁定如下:

驳回上诉,维持原判。

本裁定为终审裁定。

审 判 长  张振国

审 判 员  赵广红

审 判 员  邢 霞

二○一○年十一月四日

书 记 员  王晓静

春虎等盗窃、掩饰、隐瞒犯罪所得案

延安市中级人民法院

刑事裁判书

(2010)延中刑终字第00083号

原公诉机关陕西省黄陵县人民检察院。

上诉人(原审被告人)刘春虎。2004年2月15日因犯盗窃爆炸物罪被黄陵县人民法院判处有期徒刑四年,2006年11月24日释放。2009年12月15日因涉嫌犯盗窃罪被黄陵县公安局刑事拘留,2010年1月22日被逮捕。现羁押于黄陵县看守所。

上诉人(原审被告人)郝延宏。2009年12月15日因涉嫌犯盗窃罪被黄陵县公安局刑事拘留,2010年1月22日被逮捕。现羁押于黄陵县看守所。

原审被告人段小兵。2009年12月15日因涉嫌犯盗窃罪被黄陵县公安局刑事拘留,2010年1月22日被逮捕。现羁押于黄陵县看守所。

原审被告人史进富。2009年12月15日因涉嫌犯盗窃罪被黄陵县公安局刑事拘留,2010年1月22日被逮捕。2010年6月4日因病被黄陵县人民检察院取保候审,同年6月8日因病被黄陵县人民法院取保候审。

原审被告人王荷香。2010年1月21日因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被黄陵县公安局取保候审,同年6月4日被黄陵县人民检察院取保候审,同年6月8日又被黄陵县人民法院取保候审。

黄陵县人民法院审理黄陵县人民检察院指控原审被告人刘春虎、段小兵、郝延宏、史进富犯盗窃罪,原审被告人段小兵、王荷香犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案,于二〇一〇年七月五日作出(2010)黄刑初字第46号刑事判决。原审被告人刘春虎、郝延宏不服,提出上诉。本院受理后依法组成合议庭,经过阅卷,认为事实清楚,证据确实、充分,决定不开庭审理。现已审理终结。

原审判决认定,2009年5月13日至12月4日,被告人刘春虎、段小兵、郝延宏、史进富在榆林市榆阳区、黄陵县店头镇、腰坪乡、仓村乡、店头中学附近等地盗窃作案十起,盗窃财物价值46045元。其中,被告人段小兵盗窃作案七起,盗窃财物价值38895元,被告人刘春虎盗窃作案七起,盗窃财物价值32102元,被告人郝延宏盗窃作案二起,盗窃财物价值14161元,被告人史进富盗窃作案四起,盗窃财物价值10921元。2009年10月15日,被告人段小兵销赃一起,赃物价值1728元。2009年12月4日,被告人王荷香以3560元的价格收购赃物一起,赃物价值11200元。

据此,原审法院认为,被告人刘春虎、段小兵、郝延宏、史进富以非法占有为目的,采取秘密窃取手段,盗窃他人财物,其行为已构成盗窃罪。被告人段小兵、王荷香明知是被盗物品而予以销售或收购,其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人刘春虎、段小兵在共同犯罪中起主要作用,系主犯,被告人郝延宏、史进富起次要作用,系从犯。被告人段小兵具有立功表现,依法从轻处罚。被告人刘春虎在刑罚执行完毕后五年内重新犯罪系累犯,依法从重处罚。被告人刘春虎、王荷香归案后认罪态度较好,又具有酌情从轻处罚情节。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十八条第一款、第六十九条、第七十二条第一款之规定,以犯盗窃罪,判处被告人刘春虎有期徒刑九年,并处罚金二万五千元;以犯盗窃罪,判处被告人段小兵有期徒刑七年,并处罚金两万五千元,以犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪,判处有期徒刑六个月,并处罚金两千元,决定执行有期徒刑七年又五个月,并处罚金两万七千元;以犯盗窃罪,判处被告人郝延宏有期徒刑三年又六个月,并处罚金两万元;以犯盗窃罪,判处被告人史进富有期徒刑三年,宣告缓刑五年,并处罚金两万元;以犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪,判处被告人王荷香有期徒刑一年,宣告缓刑两年,并处罚金一万三千元。

刘春虎上诉提出,一、原判认定的部分事实有误。1、2009年10月11日,他参与在建北煤矿盗窃90平方电缆线不足20米,而原判认定为27米;2、2009年10月14日,他参与在店头镇学水湾盗窃一台干式100型骆驼牌蓄电池、一台加液式100型力帆牌电瓶,不是原判认定的两台华蜀牌120A型电瓶。3、2009年10月22日,他参与在店头中学附近工地盗窃35平方电缆线20余米,10平方电缆线80余米,原判认定为35平方电缆线90米。4、2009年11月4日,他参与在店头镇秋林子沟盗窃3X25+1型电缆线一根、15#电缆线两根,原判认定为3X25+1型电缆线三根;他们盗窃的是3寸38扬升型水泵,原判认定为4寸水泵。二、在共同盗窃中,均由段小兵提议、组织、策划,并联系销赃,他在段小兵的指挥下踩点作案,段小兵系主犯,他系从犯,应对其从轻处罚。且段小兵的盗窃数额又大,也不应将他列为第一被告。综上,请求二审法院从轻改判。

郝延宏上诉提出,他参与盗窃作案两起,盗窃财物价值14161元,且系从犯,判处其有期徒刑三年,同案犯史进富参与盗窃作案四起,盗窃财物价值10912元,也系从犯,而史进富被判处有期徒刑三年,缓刑五年,原判对其量刑过重。

经审理查明:

一、2009年5月13日晚,被告人刘春虎驾驶其农用车与雷陈斌、柳磊、寇军(三人另案处理)窜至榆林市榆阳区榆阳镇北六队小区,盗窃寇某某嘉陵125型两轮摩托车一辆,刘春虎运回黄陵店头镇后以1000元的价格销给康某某,赃款被挥霍。经鉴定,被盗嘉陵摩托车价值1855元。

上述事实,经原审法院庭审举证、质证,有下列证据证实:

1、报案材料证明,被害人寇某某报案称,2009年5月13日,她停放在住宅楼下车牌为陕KC8008摩托车被盗。

2、被害人寇某某陈述,2009年5月13日晚10时许,她将她的一辆黑红色的嘉陵125型摩托车停在榆阳区榆阳镇北六队她租住的楼房院子里,第二天早晨6点多,她起来发现摩托车不见了。车牌号是陕KC8008,发动机号是2004007161,车辆识别码是149701418。摩托车是2005年花5300元买的。

3、被告人刘春虎供述,2009年大约5月13日,他和柳磊、山山(雷陈斌)开自己的农用车到榆林市去打工。次日,看到找不到活干,他对柳磊说不行回黄陵,但想办法弄些路费。于是他们叫来寇军,到晚上12点多,他们一块来到榆阳区的一个居民小区,他在车上等,柳磊与寇军到小区偷摩托车。后他俩偷了一辆红色踏板摩托。他将偷来的摩托拉回黄陵,通过一个叫“张磊”(康某某)的卖给仓斜煤矿的人,卖得1000元左右。买摩托的人不知道摩托车的来源,他也没给说。

4、同案犯柳磊供述,2009年5月中旬的一天晚上,他和刘春虎、雷陈斌三人开农用车到榆林去,途中他给雷陈斌说到榆林偷些东西,刘春虎当时不知道。次日开农用车到达榆林火车站,雷陈斌在榆林又叫来寇军,他们来到玉溪河边的一个家属区,刘春虎开车在外面等,他和寇军、雷陈斌三人到小区偷摩托,在车棚里偷了一辆红色踏板摩托车。他们把偷来的摩托车拉回黄陵,后被刘春虎骑走了。

5、同案犯寇军供述,2009年夏季的一天,他在榆林宾馆打工时雷陈斌来找他,他俩走到火车站,见柳磊与刘春虎开着一辆小货车,他们上车后,他们对他说今天晚上一块弄摩托车。他们就转到郊区的一个小区,刘春虎在外面等,他和柳磊、雷陈斌三人进去,在小区车棚下偷了一辆红色踏板摩托车,推出来放在车上。后摩托车被刘春虎骑走了,没有给他分钱。

6、证人康某某证言证明,2009年初,他给他朋友高某说想买一辆二手踏板摩托车。同年5、6月份,他朋友高某领来一个叫刘春虎的人骑一辆红色嘉陵125踏板摩托车来找他说要卖。他以1000元的价格买下,并向刘春虎要发票,刘春虎说是要账要回来的,他害怕摩托车是偷来的,就给刘春虎说他叫“张磊”。

7、摩托车行驶证与照片证明,被盗车辆的情况及车辆信息。

8、现场指认笔录及照片证明,2009年12月20日,经同案犯柳磊指认,盗窃摩托车现场位于榆林市榆阳区六队小区东侧北数第一号楼第一单元北侧简易房棚下。

9、扣押物品清单证明,2010年1月7日,侦查机关从康东子处扣押深红色嘉陵摩托车(发动机号2004007161)一辆。

10、价格鉴定结论证明,经鉴定,嘉陵125T—10B摩托价值1855元。

二、2009年6月24日晚,被告人刘春虎、郝延宏窜至店头镇四处家属区,盗窃李某某一辆宗申125型红色三轮摩托车,在附近将摩托车拆卸后用刘春虎的农用车拉走。次日上午9时许,将被盗摩托车销往黄陵县张寨村废品收购站,赃款410元被二被告人均分后挥霍。经鉴定,被盗摩托车价值2961元。

上述事实,经原审法院庭审举证、质证,有下列证据证实:

1、报案材料证明,2010年3月9日李某某报案称,2009年6月24日下午,他把他的宗申125型三轮摩托车停放在他家楼下,第二天早晨发现摩托车被盗。

2、被害人李某某陈述,2009年6月24日下午,他回家后把红色宗申125型三轮摩托车停放在店头四处家属区楼下,当晚他下楼看车时还在,次日早上6点多发现他的三轮摩托车不见了。摩托车是2006年5月12日花3800元买的。

3、被告人刘春虎、郝延宏供述,2009年6月份的一天晚上,他俩到四处家属区院子转,发现有一辆红色宗申125型三轮摩托车没有锁,他俩就商量把摩托车偷走,后他俩把摩托车推到坡下,将摩托车骑到百子桥山上把摩托车拆卸成件装到农用车上,拉到黄陵张寨村一家废品收购站卖了410元,钱他俩平分了。

4、证人李某某证言证明,2009年6月25日上午9时许,她在张寨村经营的废品站来了两个小伙(李某某指认刘春虎为其中一人)卖废品,她叫这俩小伙把东西卸下以后发现是一辆三轮车,她问摩托车是哪来的,这俩小伙说是自己的,因为摩托车出事了骑不成了,才卖到这里,她按废品给付了410元钱。

5、现场指认笔录及照片证明,2009年12月4日,经被告人刘春虎指认,盗窃作案现场位于黄陵县店头镇四处家属区1号楼2单元楼下。2010年3月15日,经被告人刘春虎指认,销赃现场位于黄陵县张寨村旧废品收购站。

6、价格鉴定结论证明,经鉴定,被盗宗申125型三轮摩托车价值2961元。

三、2009年9月30日晚上12时许,被告人段小兵、刘春虎、史进富驾车窜至黄陵县下王村盗窃杨某某果园红富士苹果800斤,次日将苹果销给张某某,赃款420元三被告人均分后挥霍。经鉴定,被盗苹果价值960元。

上述事实,经原审法院庭审举证、质证,有下列证据证实:

1、报案材料证明,2010年3月9日杨某某报案称,2009年9月30日晚上,其果园苹果被盗。

2、被害人杨某某陈述,2009年10月1日上午10时许,他妻子到果园去拔豆子,发现果园树上的苹果不见了,他到果园看见路边的地上还撒落一些苹果,果园里有很多脚印。他丢了有2000斤苹果,都是套袋苹果,每斤苹果能卖1.7元钱。当时他农活忙所以就没报案。

3、被告人刘春虎、段小兵供述,2009年9月30日晚,刘春虎开车拉段小兵、史进富到仓村塬上看能偷下啥,到了王村后发现路边果园苹果没有人看。当时时间还早,等到凌晨1时许,他们就用车上的十六个编织袋在果园摘了十六袋套袋红富士苹果装到车上,每袋大约有五六十斤。拉到店头镇街上后他们联系的卖给摆摊卖苹果的,卖得420元钱,钱他们平分了。

4、被告人史进富供述,2009年9月30日晚上12时许,段小兵开车拉着他和刘春虎准备偷苹果,大约快到王村加油站时,段小兵把车转到往隆坊走的路上200米后停下,又等了一个小时,他们三人就下车到靠右手的果园里摘苹果,偷了少半车套袋红富士苹果。他们卖给店头福生祥旅馆卖油的,当时是段小兵看的称,分给他大约120元,钱都花完了。

5、证人张某某证言证明,一个多月以前,一个小伙(段小兵)到市场找到她说他自家的果园里有些苹果要处理,问她要不要。过了一天早上,这个小伙(段小兵)和刚才那个小伙(指刘春虎)开一辆农用车找到她说苹果拉来了,她就到街道上看了一下都是富士苹果,有十几袋,但是都有伤,她说最多五毛钱一斤,他们同意后她就过了秤,一共八百斤,她付给他们420元钱,其中20元是车费。

6、现场指认笔录及照片证明,2009年12月15日,经被告人刘春虎指认,其伙同段小兵、史进富盗窃苹果现场,位于黄陵县下王村北侧的杨广德苹果园。

7、价格鉴定结论证明,经鉴定,800斤红富士苹果价值960元。

四、2009年10月2日晚11时许,被告人段小兵、刘春虎窜至黄陵县马连口超限站盗走三相动力电缆线1200米。后段小兵将电缆线卖给鲁寺废品收购站,赃款400元被二被告人均分后挥霍。经鉴定,被盗电缆价值3600元。

上述事实,经原审法院庭审举证、质证,有下列证据证实:

1、报案材料证明,2010年3月11日,黄延公路黄陵张湾超限站职工耿某某报案称,2009年10月2日晚,他站施工队工地的三项动力电缆线被盗1200米,价值4000元。

2、被害人耿某某陈述,2009年10月2日早上,他到工地施工时发现,架设在工地的三项动力电缆线被人偷走了。他组织人查看,发现他们拉线电杆上那头电缆被人用断线钳之类的东西剪断,杆上留下有一两米电缆,另外一头至土地上闸刀被剪断,共四根线,分红黄蓝三种颜色,黄色是两根,红蓝各一根,每根长约三百米,都被偷走了,共计价值约4000余元,因电缆被盗造成工地停工,间接损失共达两万余元。

3、被告人刘春虎供述,2009年10月份的一天,他和段小兵闲聊,他对段小兵说马连口正在修建,有铝线在地下能偷。当晚,他们开他的车到马连口沟口,用钳子、刀子把超限站工地电线杆上的红黄蓝含铝的电缆线及线另一端剪断,每根有三百多米。偷回来后,段小兵拿去卖了,回来段小兵给他分了二百块钱。作完案后工具就扔了。

4、被告人段小兵供述,2009年10月份的一天晚上11时许,他和刘春虎到马连口准备偷东西,他们在沟口发现有几股线在地上一直拉到计量站建筑工地,刘春虎用刀剥了一段看见里面是铝线,他们就用刀从两头割断,共偷了三股,把皮剥掉拉到鲁寺废品收购站,按铝每斤三十块钱,卖了400元钱,钱他俩平分了。

5、现场指认笔录及照片证明,2010年3月8日,经被告人刘春虎指认,盗窃作案现场位于黄陵县店头镇马连口村。

6、价格鉴定结论书证明,经鉴定,被盗三项电动力铝芯电缆线价值3600元。

五、2009年10月7日凌晨,被告人史进富、段小兵窜至店头镇高皇庙盗走张某某拖拉机电瓶一块、车厢高帮一幅,销赃后得赃款330元,被二被告人均分后挥霍。经鉴定,被盗电瓶价值160元,自制拖拉机车厢高帮一副728元。案发后,电瓶和车厢高帮已追回并返还张某某。

上述事实,经原审法院庭审举证、质证,有下列证据证实:

1、报案材料证明,2010年3月11日,被害人张某某报案称,2009年10月7日凌晨,其拖拉机上的电瓶、高帮被盗。

2、被害人张某某陈述,2009年10月7日凌晨,他拉煤回来将拖拉机停放在门口,到早上7点多发现拖拉机上的电瓶和高帮被盗了。电瓶是骆驼牌12V135型,2008年10月份购买的,价值720元,高帮是2007年在神木加工的,价值1000元。共计1600元。

3、被告人段小兵供述,2009年10月的一天晚上,他和史进富看见史进富家门口停一辆四轮拖拉机,他俩就产生了偷的想法,他就到街上刘春虎的车上拿了一把老虎钳子,然后到拖拉机上偷了一个电瓶和一副高帮。他开着刘春虎的农用车把电瓶拉到二马路一个修电瓶的那卖了130元,把高帮拉到厚子坪一收废品站卖了200元钱,他和史进富每人分了165元。

4、被告人史进富供述,2009年10月份的一天凌晨,他和段小兵在他家门口路边,盗走停放一辆四轮拖拉机的电瓶一个,高帮一副。段小兵用刘春虎的农用车将东西拉走后,第二天将电瓶卖给二马路一卖电瓶的,把高帮卖给瓷窑沟废品收购站,电瓶卖了130元钱,高帮卖了170元,他和段小兵吃完饭后一人分了100多元。

5、证人刘某某证言证明,2009年10月份的一天,有一个人把农用车开到他家门口说卖废铁,他问他啥东西,那个人说是农用车上面的,嫌那高帮高了不用了卖点钱,后来他就把高帮拿去过秤,共付了170元钱。

6、证人商某证言证明,2009年10月份的一天,段小兵和另一个小伙(史进富)开一辆农用车到他门市,问收不收电瓶,他说收,他俩就抬进来一个骆驼牌135型电瓶,他看了一下还可以,就问他们哪来的,说是他们车上换下来的,他就给付了130元。

7、现场勘查笔录及照片证明,2009年10月7日,公安机关对作案现场进行勘查,现场位于黄陵县店头镇高皇庙片区,停放一辆红色“中国时风”牌四轮拖拉机,电瓶缺失,车厢无后门,车上装有煤块。

8、扣押、发还物品清单证明,公安机关从商鹏处扣押135型骆驼牌电瓶1个,刘海东处扣押拖拉机高帮1付,并发还于被害人张虎子。

9、价格鉴定结论证明,经鉴定,骆驼牌135型电瓶1个价值160元,高帮1副价值728元。

六、2009年10月11日晚12时许,被告人段小兵、刘春虎、史进富驾车窜至黄陵县腰坪乡建北煤矿盗窃90平方电缆27米,拉到店头塬上将电缆线皮剥掉抽出铜芯后,卖到鲁寺一个废品收购站,得赃款

1190元钱,其中刘春虎分得赃款390元,段小兵、史进富各分得赃款400元,赃款均被挥霍。经鉴定,被盗电缆价值6739元。

上述事实,经原审法院庭审举证、质证,有下列证据证实:

1、报案材料证明,2010年3月9日贾某某报案称,2009年10月12日,建北煤矿被盗红皮电缆线27米。

2、被害人贾某某陈述,2009年10月12日,建北煤矿施工队到他科室报告,昨晚工地路边从电杆上到施工院内的电缆线被盗,大约有20多米,他就带人到现场查看测量,共27米90平方电缆线被盗,共计价值7182元。

3、被告人刘春虎、史进富供述,2009年10月11日晚12点多,刘春虎开着他的车和段小兵、史进富来到建北煤矿准备偷废铁,他们发现公路边一根电杆上有电缆线,电缆线从电杆引到公路对面工地上,公路上小电缆线在一根钢管里窜着,他们三人用钢锯把两端锯断,将红皮电缆线抽出后装到车上他们开车就走了。共偷了二十多米90平方矿用电缆线。他们将电缆线外皮剥掉将铜芯卖到鲁寺收费站旁边一个废品收购站了,卖了1190元,他分得390元,段小兵、史进富各分了400元。作案工具一把手锯、四根锯条、两把裁纸刀、一个电笔,是刘春虎和段小兵在店头街一家矿山物资门市买的。

4、被告人段小兵供述,2009年10月的一天,刘春虎叫他和史进富去建北煤矿看能偷啥东西,他们当晚开着刘春虎的车,在矿上电杆下发现几十米约90平方粗的红皮电缆,史进富过去用刀子剥开皮看了一下是铜,他们就用钢锯锯了20多米拉到店头塬上把皮剥掉抽出铜,作案工具一把钢锯、一个刀子扔在了地里,将铜线拉到鲁寺一个废品收购站卖了1200元钱,他们三人每人分了400元钱。

5、现场指认笔录及照片证明,2010年3月8日,经被告人刘春虎指认,作案现场位于黄陵县腰坪乡建北煤矿,现场有一根水泥电杆电线直通矿区楼房。

6、价格鉴定结论证明,经鉴定,被盗27米90平方电缆线价值6739元。

七、2009年10月14日凌晨2时许,被告人刘春虎、史进富驾车窜至黄陵县店头镇学水湾居民区,盗窃王某某停放平台空地的吊车上两个电瓶(华蜀牌120A型),汽车油箱内0#柴油100公升。次日,被告人刘春虎电话告知段小兵要求帮忙变卖。被告人段小兵、刘春虎、史进富遂将所盗两个电瓶运至党某某开办的“铁牛汽车修理部”,以800元的价格出售,刘春虎、段小兵各得赃款300元,史进富得赃款200元,赃款均被挥霍。经鉴定,被盗电瓶价值为1728元,被盗柴油价值为606元。案发后,所盗两个电瓶已追回并返还王虎民。

上述事实,经原审法院庭审举证、质证,有下列证据证实:

1、报案材料、刑事案件登记表证明,2009年10月14日,被害人王某某报案称,当天他发现吊车上的电瓶及300公升柴油被盗,经济损失3000余元。

2、被害人王某某陈述,2009年10月13日下午,他给吊车把油加满在仓村东方矿干了一点活,中午回来将车停放在他租住房的门口,后他到甘肃西峰办事,10月14日下午回来发现吊车两个电瓶和油箱大约300余公升柴油被盗了。电瓶每个900元,柴油每公升5.65元,共计价值3000余元。

3、被告人刘春虎供述,2009年10月14日凌晨2点多,他开着他的车和史进富在店头学水湾,发现一辆吊车没有人,他把车上放的油桶拿下来,又把吊车油箱的螺丝拧开,史进富接油,他把他的车油箱加满后,又放了两桶柴油,大桶是50公斤,小桶是25公斤,共75公斤柴油,后都加到他的车上用了。然后他用扳手将吊车上的两个电瓶卸了下来,一个是风帆电瓶,一个是骆驼牌,型号都是100。他准备把风帆牌电瓶和他车上的小电瓶换了,因大小不同没有换。之后,他把两个电瓶拉到店头四二O电厂旁的“铁牛”汽修部,让段小兵联系好后卖掉,卖得800元,他和段小兵各分了300元,给史进富分了200元。

4、被告人史进富供述,2009年10月份的一天晚上1时许,他和刘春虎开他的车到店头街学水湾,发现台子上停放了一辆吊车,刘春虎从他的车上把油桶拿了下来,又拿了活口钳子和扳子,刘春虎用扳手卸开螺丝,他拿油桶接油,把刘春虎农用车的油箱加满后又接了两桶。看见刘春虎用扳子将吊车上的电瓶螺丝卸下来,他俩将两个电瓶抬到农用车上就走了。偷的油给刘春虎的车上加了,电瓶卖不出去,是段小兵联系的卖给了铁牛修理部,卖了多少钱他不知道,给他分了200元。

5、被告人段小兵供述,刘春虎与史进富偷电瓶的第二天,刘春虎给他打电话说他们偷了两个电瓶,让他联系的卖。他电话联系好420电厂门口开汽修部的“铁蛋”,他们三个开车过去,他进去卖了400元,出来他说卖了300元,他给那俩一人100元,他拿了200元。他给“铁蛋”说是朋友的旧电瓶,所以他不知道是偷的。

6、证人党某某证言证明,2009年10月份的一天中午,段小兵和另外一个小伙到他修理部问他要不要电瓶,说是从自己车上换下来的,他还问段小兵是不是偷的,段小兵说不是,是自己车上的。他说两个电瓶给800元钱吧,他俩拿上钱就走了。两个电瓶都在他这儿,还没有卖。

7、现场指认笔录及照片证明,2009年12月15日,经被告人刘春虎、史进富指认,盗窃作案现场位于黄陵县店头镇学水湾居民区,现场停放一辆黄色吊车。

8、扣押、发还物品清单证明,公安机关从党小辉处扣押华蜀120A型电瓶2个,并发还于王虎民。

9、价格鉴定结论证明,经鉴定,华蜀120A型电瓶2个价值1728元,100公升柴油价值606元。

八、2009年10月22日晚,被告人段小兵、刘春虎窜至延安同人建筑有限公司在店头中学附近的建筑工地,盗窃该工地配电箱35平方电缆线90米,并拉到仓村塬剥皮抽铜后,卖到鲁寺一废品收购站,赃款400元被二被告人均分后挥霍。经鉴定,被盗电缆线价值2376元。

上述事实,经原审法院庭审举证、质证,有下列证据证实:

1、报案材料证明,2010年3月11日,延安同人建筑有限公司负责人贺某某报案称,2009年10月22日晚,其公司工地配电箱35平方电缆线被盗90米。

2、被害人贺某某陈述,2009年10月22日晚,照看工地的检查完后没什么情况就睡了,到第二天早晨六点多发现工地没电,查看发现从店头中学路旁的水泥电杆到配电房的35平方90余米电缆线被盗,价值2970元。

3、被告人刘春虎、段小兵供述,2009年10月22日晚,他俩开着刘春虎的五征三轮农用车到店头中学下边一个建筑工地,发现工地上放着35平方的电缆,他们就商量偷些卖掉,刘春虎拿车上的钢锯锯断电缆,偷了有八九十米。他俩把电缆线用车拉到仓村塬上的地里剥皮抽出铜后,又到鲁寺一家废品收购站卖了400元,他俩每人分了200元。

4、证人王某某证言证明,她因嫁女儿回河南南阳呆了两个月,雇用王某某给她看门,平时帮她老伴收些小东西,因她老伴不认识秤。前几天,她回来后王某某说收了两小伙的几十斤铜,她一看都是些烧下的电缆铜线,她问王某某当时卖铜线的人怎么说的,王说人家说从矿上退下来的。

5、现场指认笔录及照片证明,2010年3月8日9时50分至15时10分,被告人刘春虎指认店头中学工地盗窃电缆线现场情况。

6、价格鉴定结论证明,经鉴定,被盗90米35平方电缆线价值2376元。

九、2009年11月4日晚,被告人刘春虎、段小兵窜至店头镇秋林子沟灾害治理项目部施工工地,盗走3x25+1型电缆线200米、4寸水泵一台。次日,二被告人又叫来郝某将电缆线拉至仓村塬一麦地剥掉线皮后,把铜线卖到店头镇鲁寺收费站旁边一废品收购站,得赃款

3200元,二被告人各分1600元,水泵被刘春虎卖了200元,赃款均被挥霍。经鉴定,被盗电缆线价值10388元,水泵价值2744元。案发后,水泵已追回并返还失主。

上述事实,经原审法院庭审举证、质证,有下列证据证实:

1、报案材料、刑事案件登记表证明,2009年11月14日,黄陵县店头镇秋林子工程施工部报案称,11月4日晚,其灾害治理项目部工地的50型电缆线300余米、一台4寸水泵被盗。

2、被害人梁某陈述,2009年11月4日晚上,他单位施工工地在秋林子灾害治理所挖的坑内抽水用的电缆线和水泵被偷了,11月5日早上他们发现后进行了抢修,被盗电缆约300米,还有一台4寸水泵。

3、被告人刘春虎、段小兵供述,2009年11月4日晚上,刘春虎开他的车和段小兵去段家湾准备偷汽车轮胎,走到秋林子发现露天煤矿有电缆线,段小兵就问刘春虎说弄不弄,刘春虎同意了。刘春虎拿了一把断线钳和段小兵走到秋林子露天煤矿一个大水坑旁,有一根约35平方电缆线通到水坑里,刘春虎用断线钳将电缆线剪断,他俩拽着电缆线往上拉,电缆线还连着一台4寸水泵,刘春虎用断线钳将电缆线剪成三截,他俩把电缆线、水泵放在车上,段小兵开着车。第二天早上八点多,段小兵打电话把郝某叫来给他们帮忙剥电缆线皮,然后把车开到仓村塬上一条小路上,他们三个人把电缆线卸到一个麦场,剥掉电缆线皮后把铜芯装到车上。当天下午四五点,刘春虎开着车,他们来到店头鲁寺收费站旁边一废品收购站,将电缆线里的铜卖了3200元,水泵刘春虎拿去了。他们三人到街上吃饭后就分手了。段小兵、刘春虎各分了1600元。后刘春虎把水泵卖了,卖了200元钱都花了。

4、证人任某某证言证明,大约一个月前,公安机关带领的这个人(指刘春虎)到他门市问他要不要水泵,他说什么水泵,这个人就出去从一辆农用车上搬下来一个水泵,他问哪来的,这个人说他有一个鱼池,现在不弄了退下来一个水泵,没用处了就想卖了,他就给了200元钱。水泵现在在这放着。

5、现场指认笔录及照片证明,2009年12月15日,经被告人段小兵指认,盗窃作案现场位于黄陵县店头镇秋林子村工地。

6、扣押、发还清单证明,侦查机关从任某某处扣押水泵1台,并发还被害人。

7、价格鉴定结论证明,经鉴定,被盗电缆线价值10388元,水泵价值2744元。

十、2009年12月4日凌晨2时许,被告人段小兵、郝延宏骑摩托车窜至黄陵县仓村乡金咀沟煤矿,携带作案工具盗窃该矿井矿用3X50+1X16型电缆线100米,并当场将电缆线剥皮抽铜后装入蛇皮袋运至店头镇鲁寺村。当日上午8时许,被告人段小兵、郝延宏将所盗铜线拉到王荷香开办的废品收购站销赃,被告人王荷香在明知是赃物的情况下,仍以3560元的价格予以收购。经鉴定,被盗电缆线价值11200元。

上述事实,经原审法院庭审举证、质证,有下列证据证实:

1、报案材料证明,2009年12月14日,黄陵县仓村金咀沟煤矿张某某报案称,2009年12月3日晚,金咀沟煤矿井下皮带运输巷3X50+1X16型电缆线被盗100米左右。

2、接受刑事案件登记表证明,2009年12月3日凌晨2时许,在黄陵县仓村乡金咀沟煤矿发生一起电缆被盗案,经济损失11200元。

2010年1月21日,侦查机关发现被告人段小兵、郝延宏将所盗的电缆线剥皮后,将铜线卖给开办废品收购站的王荷香,王荷香在明知是赃物的情况下以3600元收购。

3、被害人张某某陈述,2009年12月4日凌晨,井下电工打电话说井下巷道没有电,他就派人下井查找原因,最后发现巷道内带动皮带电机的电缆线被人割断盗走大约一百米,当时忙于修补所以没报案。井下巷道内还有电缆线外皮及刀子。

4、被告人段小兵、郝延宏供述,2009年12月3日中午,他二人在店头街福兴祥旅社闲谈时都说没钱了,郝延宏对段小兵说“我原先在金咀沟煤矿上班,发现井下有电缆能弄,你弄不弄”,段小兵说能行。当天晚上,段小兵借了一辆摩托车,先到420矿一号井郝延宏原来上班的更衣室换上工作服,带上安全帽,拿了两个矿灯和一把裁纸刀,骑摩托带着郝延宏就去了金咀沟矿上,段小兵把摩托停在了充电室门口,他俩从皮带巷道下井,到了井下看见一条闲置的橡胶电缆,大约有五十平方毫米粗,他俩先将电缆拉到空巷里,用钢锯将电缆割断,然后又用刀子将电缆剥开,那条电缆大约有近百米,他们将电缆线内的铜剥出后捡了两个蛇皮袋子,将电缆铜分装在两个蛇皮袋子内,然后他俩一人一袋就背上顺原路回到地面充电室门口,他又骑上摩托带上郝延宏连同铜线顺鲁寺东沟出来。到了早上八点多钟,他俩将电缆铜带到鲁寺收费站南侧一家收废品的收购站,郝延宏将两袋铜都提了进去,过了十多分钟郝延宏出来给他说“卖了89公斤,每公斤40元钱,共卖了3560元”。他俩各拿了1780元钱,住房、吃饭还有上网都花了。作案工具扔在井下了。

5、被告人王荷香供述,2009年12月4日上午8时许,来了一辆车进来一个小伙问她收不收铜,她说收,那小伙问多钱一公斤,她说40元一公斤,那小伙出去拿进来四蛇皮袋子,她打开一看是电缆线剥下的铜,就问是哪来的,那小伙说是矿上处理的电缆,但没有拿来相关证明,她让那小伙登记了名字和身份证,然后称的89公斤,共给那小伙付了3560元钱后就走了。她以前因为收铜受过公安机关的处理。

6、现场指认笔录及照片证明,2009年12月21日,经被告人郝延宏指认,作案现场位于黄陵县店头镇金咀沟煤矿井下。

7、扣押清单证明,侦查机关从被告人郝延宏处扣押矿灯、工作服、安全帽各2件。

8、价格鉴定结论证明,经鉴定,被盗3×50+1×16型电缆线100米,价值11200元。

认定上述犯罪事实的其他证据有:

1、现场指认笔录及照片证明,2010年3月19日,公安机关带领被告人段小兵、刘春虎指认苍村乡花家庄村南侧沟畔系剥盗窃电缆线地点,现场可见丢弃的电缆线皮。同日,被告人段小兵、刘春虎还指认苍村乡花家庄村南侧一麦场系盗窃电缆线焚烧地,麦场东侧地面上有黑色灰尽。

2、扣押、发还物品清单证明,2009年12月16日侦查机关从被告人刘春虎处扣押五征农用车1辆,并于2010年2月21日发还被害人刘寿平。

3、公安机关出具三份证明:(1)、被告人段小兵归案后,能够如实交待其犯罪事实并协助公安机关抓获被告人刘春虎、史进富;(2)、被告人刘春虎、段小兵等人系列盗窃案中,其将所盗物品多次拉到王某某废品收购站卖掉,王某某说雇王某某收购,经多次查找,均无下落;(3)、被告人多次盗窃中,每次作案后均将作案工具扔在剥铜的麦地中,经多次查找,均无下落。

4、刑事判决书、释放证明书证明,2004年4月28日,被告人刘春虎曾因犯盗窃爆炸物罪被黄陵县人民法院判处有期徒刑四年,2006年11月24日刑满释放。

5、黄陵县看守所书证、黄陵县友谊医院诊断证明,证明被告人史进富在关押期间,突然休克,曾在黄陵县友谊医院住院治疗,被诊断为患有心肌炎。

6、户籍证明信证明,被告人段小兵1979年11月12日出生;被告人刘春虎1984年3月26日出生;被告人郝延宏1979年8月1日出生;被告人史进富1988年6月25日出生;被告人王荷香1951年5月24日出生。

综上,被告人段小兵盗窃作案七起,盗窃各种物品价值38895元,掩饰隐瞒犯罪所得作案一起,收购赃物价值1728元。被告人刘春虎盗窃作案八起,盗窃各种物品价值33957元。被告人郝延宏盗窃作案二起,盗窃各种物品价值14161元。被告人史进富盗窃作案四起,盗窃各种物品价值10921元。被告人王荷香掩饰隐瞒犯罪所得作案一起,收购赃物价值11200元。

刘春虎的上诉理由,经查认为,原判认定刘春虎在建北煤矿盗窃90型电缆线27米、店头镇学水湾盗窃两台华蜀牌120A型电瓶、店头中学附近工地盗窃35型电缆线90米、店头镇秋林子沟盗窃3X25+1型电缆线200米及4寸水泵的事实,有被害人陈述、同案被告人及其本人的供述、扣押发还物品清单相互印证,且被告人刘春虎当庭也未对上述事实提出异议。刘春虎盗窃作案时提供作案工具,并积极实施盗窃行为,参与分配赃款,在共同盗窃中起了主要作用,系主犯,且又系累犯,应依法从重处罚,原判将其列为第一被告并无不当。其上诉理由不能成立,不予支持。

郝延宏的上诉理由,经查认为,郝延宏虽然参与盗窃作案两起,但其盗窃数额巨大,原判对其量刑适当。史进富能积极缴纳罚金,有悔罪表现,原判对史进富从轻处罚并无不当。故其上诉理由不能成立,不予支持。

本院认为,被告人刘春虎、段小兵、郝延宏、史进富以非法占有为目的,秘密窃取他人财物,数额巨大,其行为均构成盗窃罪。被告人段小兵、王荷香明知是犯罪所得赃物而仍予以销售或者收购,其行为均构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。原判认定的第二起盗窃事实有误,应予纠正。被告人郝延宏、史进富均积极实施盗窃行为,在共同犯罪中起了主要作用,也系主犯,原判认定其为从犯不当,应予纠正,但对其量刑适当,原判刑期不再变动。原审判决定罪准确,量刑适当,审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条(一)、(三)项之规定,裁定如下:

驳回上诉,维持原判。

本裁定为终审裁定。

审 判 长  申建理

审 判 员  闫小虎

代理审判员  梁 懿

二〇一〇年九月十四日

书 记 员  高 娜

刑事再审

葛龙喜侵占案

河南省焦作市中级人民法院

刑事裁定书

(2010)焦刑再字第2号

申诉人李满枝。

原审上诉人(一审被告人)葛龙喜。现在武陟县看守所服刑。

辩护人武中文,河南裕达律师事务所律师。

原审上诉人(一审自诉人)武陟县华润塑胶有限公司。

法定代表人李小国,该公司经理。

诉讼代理人黄福旺。

武陟县华润塑胶有限公司以葛龙喜犯侵占罪提出控诉,武陟县人民法院于2009年6月8日作出(2005)武刑自初字第1-2号刑事判决,本院于2009年9月9日作出(2009)焦刑二终字第84号刑事裁定。上述裁判发生法律效力后,李满枝向本院提出申诉,本院于2010年6月3日作出(2010)焦法立字第6号再审决定,对本案提起再审。本院依法另行组成合议庭,于2010年8月12日公开开庭审理了本案。申诉人李满枝、原审上诉人葛龙喜及其辩护人武中文、原审上诉人武陟县华润塑胶有限公司的法定代表人李小国及其诉讼代理人黄福旺到庭参加诉讼。现已审理终结。

本院认为,原判事实不清,证据不足。本案经本院审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零六条、第一百八十九条第(三)项之规定,裁定如下:

一、撤销本院(2009)焦刑二终字第84号刑事裁定和武陟县人民法院(2005)武刑自初字第1-2号刑事判决;

二、发回武陟县人民法院重新审判。

本裁定为终审裁定。

审 判 长 康永士

审 判 员 张三全

代理审判员 郭 艳

二〇一〇年十一月一日

书 记 员 李

行政一审

李秀芳诉淮滨县人民政府等土地行政批准纠纷案

河南省淮滨县人民法院

行政判决书

(2010)淮行初字第25号

原告李秀芳。

委托代理人郑杰,系李秀芳长子。

委托代理人张文友,河南华融律师事务所律师。

被告淮滨县人民政府。

法定代表人吴刚,该县县长。

委托代理人马贺华,淮滨县国土资源局工作人员。

被告淮滨县国土资源局。

法定代表人姚志坚,该局局长。

委托代理人方献明,河南全为律师事务所律师。

委托代理人马贺华,该局工作人员。

第三人淮滨县公安局。

法定代表人董志刚,该局局长。

委托代理人唐义杰,该局法制室主任。

原告李秀芳诉被告淮滨县人民政府、淮滨县国土资源局及第三人淮滨县公安局土地行政批准一案,于2010年8月6日向本院提起诉讼。本院受理后,于2010年8月10日向被告及第三人送达了起诉状副本及应诉通知书,本院依法组成合议庭,于2010年10月14日公开开庭审理了本案。原告李秀芳及其委托代理人郑杰、张文友、被告淮滨县人民政府的委托代理人方献明、马贺华、被告淮滨县国土资源局的委托代理人方献明、马贺华、第三人淮滨县公安局委托代理人唐义杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2010年7月,原告李秀芳在另案(原告诉淮滨县建设局房屋拆迁行政许可一案)诉讼中得知,2009年8月17日,经被告淮滨县人民政府批准,被告淮滨县国土资源局将原告合法使用的土地批准给第三人淮滨县公安局使用,并下达了淮滨县【2009】国土建字第024号建设用地批准书。

原告诉称,二被告为第三人颁发的建设用地批准书违反相关规定及程序,二被告行为已关系到原告重大利益,剥夺了原告陈述、申辩权,且下达批准书前亦没有土地征用相关合法手续,请求撤销二被告为第三人颁发的【2009】国土建字第024号建设用地批准书。

被告淮滨县政府辩称,为淮滨县公安局颁发建设用地批准书,事实清楚,适用法律正确。原告拥有的国有土地使用权证书是划拨使用土地,而非出让取得,原告没有土地使用权,根据城市建设发展需要和城市规划要求,可以依法收回。争议的国有土地行为发生在2004年以前,县政府的行为没有侵害原告权利,希望法院依法驳回原告诉求。

被告淮滨县国土资源局辩称,其属于县政府土地行政主管部门,在本案中仅有审查义务,而没有批准权利,没有侵害原告权利,原告不应把土地局列为诉讼被告,要求驳回原告诉求。

第三人淮滨县公安局述称,该建设用地批准书符合土地管理法的相关规定,事实清楚,证据充分。由于该争议国有土地使用权公安局交纳土地出让金的行为发生在2004年以前,因此可不按《中华人民共和国行政许可法》的相关规定去履行告知义务,要求驳回原告诉求。

经审理查明,原告李秀芳的房屋早于第三人办公楼建成,先后取得了合法的土地使用权和房屋产权。其房屋座落在淮滨县城乌龙大道以西,距乌龙道中心线25米。2009年8月17日,经被告淮滨县人民政府批准,被告淮滨县国土资源局将原告使用的土地批准给第三人淮滨县公安局使用,并颁发了【2009】国土建字第024号建设用地批准书。原告对二被告发证有异议,遂诉至本院要求撤销二被告向第三人颁发的建设用地批准书。

本院认为,二被告向法院提交的为第三人办理建设用地批准书审查的材料中,没有收回或征用土地的行政批准决定文件,拆迁协议与安置补偿等相关材料,属具体行政行为主要证据不足,依法应予撤销。二被告为第三人颁发建设用地批准书的时间是2009年,《中华人民共和国行政许可法》2004年已颁布生效,依据《行政许可法》第三十六条、第四十六条、第四十七条之规定,二被告为第三人颁发建设用地批准书直接关系原告的重大财产利益,被告人应当在发证前履行告知义务,原告享有进行陈述和申辩及要求举行听证的权利,二被告没有履行告知义务,属具体行政行为程序违法,依法应予撤销。【2009】国土建字第024号建设用地批准书的有效期为2009年8月至2010年8月,撤销该证没有实际意义。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(二)项第1、3目、《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十七条第二款(二)、(三)项之规定,判决如下:

被告淮滨县人民政府、淮滨县国土资源局为第三人淮滨县公安局颁发的【2009】国土建字第024号建设用地批准书无效。

案件受理费50元,由被告负担。

如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于河南省信阳市中级人民法院。

审 判 长 代   奎

人民陪审员 胡 继 强

人民陪审员 戴   辉

二○一○年十一月三日

书 记 员 王 卫 东

行政二审

滑县焦虎乡焦虎集北西村第四村民小组等与滑县人民政府等土地行政登记上诉案

河南省安阳市中级人民法院

行政裁定书

(2010)安立行终字第19号

上诉人(一审原告)滑县焦虎乡焦虎集北西村第四村民小组。

负责人吴海全,该小组组长。

上诉人(一审原告)滑县焦虎乡焦虎集北西村第五村民小组。

负责人吴好智,该小组组长。

二上诉人的共同委托代理人王铮,金博大律师事务所律师。

二上诉人的共同委托代理人张文涛,金博大律师事务所律师。

被上诉人(一审被告)滑县人民政府。

法定代表人董良鸿,该县县长。

被上诉人(一审被告)滑县国土资源局。

法定代表人王树盛,该局局长。

二被上诉人的共同委托代理人王鹏,滑县国土资源局干部。

二被上诉人的共同委托代理人李宏法,河南奥博律师事务所律师。

被上诉人(一审第三人)河南省滑县焦虎印刷机械厂。

法定代表人范国胜,该厂厂长。

上诉人滑县焦虎乡焦虎集北西村第四村民小组、第五村民小组因诉滑县人民政府、滑县国土资源局土地行政登记一案,不服滑县人民法院(2010)滑行初字第27号行政裁定,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,审理了本案。本案现已审理终结。

2008年5月20日,滑县人民政府为河南省滑县焦虎印刷机械厂颁发了滑国用(2008)第0088号国有土地使用证。该证载明:土地使用者为河南省滑县焦虎印刷机械厂,座落于滑县焦虎乡道牛公路西49号,用途为工业用地,面积为10855.39平方米。滑县焦虎乡焦虎集北西村第四村民小组、第五村民小组不服该土地登记、颁证行为,于2010年5月27日向滑县人民法院提起行政诉讼,请求撤销滑国用(2008)第0088号国有土地使用证。

一审查明:滑县焦虎乡焦虎集北西村第四村民小组、第五村民小组起诉时注明的第三人河南省滑县焦虎印刷机械厂的法定代表人(厂长)是范延章,现在第三人河南省滑县焦虎印刷机械厂的法定代表人(厂长)是范国胜。滑县焦虎乡焦虎集北西村第四村民小组、第五村民小组在案件审理过程中申请将第三人河南省滑县焦虎印刷机械厂的法定代表人(厂长)变更为郝同庆,但不同意将第三人河南省滑县焦虎印刷机械厂的法定代表人(厂长)变更为范国胜。

一审认为:滑县焦虎乡焦虎集北西村第四村民小组、第五村民小组起诉时注明的第三人的法定代表人不是现任的法定代表人,经法院依法释明后仍拒绝将第三人的法定代表人变更为现任的法定代表人,导致第三人的法定代表人及第三人不能参加诉讼,案件无法继续审理,对此,滑县焦虎乡焦虎集北西村第四村民小组、第五村民小组应承担起诉不具备法定要件的诉讼责任,对其起诉依法应予驳回。依照《最高人法院关于执行若干问题的解释》第四十四条第一款第(十一)项的规定,裁定驳回滑县焦虎乡焦虎集北西村第四村民小组、第五村民小组的起诉。

上诉人滑县焦虎乡焦虎集北西村第四村民小组、第五村民小组上诉称:一、一审认定事实错误。1、滑县工商部门登记第三人的法定代表人为郝同庆而非范国胜。2、一审法院未向其说明是否同意其将第三人的法定代表人变更为郝同庆以及第三人的法定代表人为何人,也未向其说明法庭持何态度。二、一审法院以其错列第三人法定代表人为由驳回其起诉缺乏法律依据。三、二被上诉人逾期提供本案证据。综上,请求撤销一审裁定,指令一审法院继续审理。

被上诉人滑县人民政府、滑县国土资源局共同辩称:一、一审驳回二上诉人的起诉正确。二、一审认定事实正确。第三人的营业执照已被吊销,负责人的确认应以开办单位现任命或指定的负责人为准。三、其在一审中已按期提供了相关证据与依据。二上诉人称其逾期提供证据不符合客观事实,此问题也不是二审审理的问题与内容。综上,请求驳回上诉,维持一审裁定。

被上诉人河南省滑县焦虎印刷机械厂未提交答辩状。

一审中各方当事人提交的证据材料均随一审卷宗移送本院审查。

本院审理查明:河南省滑县焦虎印刷机械厂的法定代表人原为范廷章(厂长)后变更为郝同庆(厂长)。2005年该印刷机械厂的营业执照被滑县工商行政管理局依法吊销。2008年3月30日,滑县集体工业联合社作出滑集联字[2008]5号任免通知,免去郝同庆河南省滑县焦虎印刷机械厂厂长职务,同时任命范国胜为河南省滑县焦虎印刷机械厂厂长。滑县焦虎乡焦虎集北西村第四村民小组、第五村民小组向一审法院递交的行政起诉状中载明河南省滑县焦虎印刷机械厂的法定代表人为范延章。河南省滑县焦虎印刷机械厂向一审法院提交的法定代表人身份证明载明范国胜为该厂厂长,该证明上加盖有该印刷机械厂的印章。本院除查明的上述事实外,其他查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为:一审法院以滑县焦虎乡焦虎集北西村第四村民小组、第五村民小组不同意将河南省滑县焦虎印刷机械厂的法定代表人变更为范国胜为由裁定驳回起诉不当。依照《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第六十八条之规定,裁定如下:

一、撤销滑县人民法院2010年9月3日作出的(2010)滑行初字第27号行政裁定;

二、指令滑县人民法院继续审理本案。

审 判 长  戴海波

审 判 员  田 峥

代理审判员  袁武明

二○一○年十一月二日

书 记 员  李婵娟

行政再审

周玲玲与垦利县胜坨镇海中村村民委员会土地行政给付申请再审案

山东省东营市中级人民法院

行政裁定书

(2010)东行抗字第2号

抗诉机关:东营市人民检察院。

申诉人(原审原告):周玲玲(又名苟娟娟)。

被申诉人(原审被告):垦利县胜坨镇海中村村民委员会。

法定代表人苟结合,村委会主任。

申诉人周玲玲与被申诉人垦利县胜坨镇海中村村民委员会土地行政给付一案,垦利县人民法院于2008年9月19日作出(2008)垦行初字第27号行政判决,已经发生法律效力。周玲玲不服,向检察机关申诉。2010年4月22日,东营市人民检察院作出东检行抗(2010)2号行政抗诉书,以垦利县人民法院的判决,适用法律错误为由向本院提出抗诉。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉》若干问题的解释第七十五条第一款、第七十七条第一款的规定,裁定如下:

一、本案由东营市中级人民法院进行再审;

二、再审期间,中止原判决的执行。

二○一○年六月十七日

书 记 员  刘蓬涛

律师

疗纠纷案一审代理词

尊敬的审判长

合议庭:

张玉林(以下简称原告)诉成都军区八一骨科医院(以下简称被告)医患纠纷一案,四川英济律师事务所接受成都军区八一骨科医院的委托,指派李渝生、李勇律师为代理人。为维护委托人的合法权益,依据事实和法律,发表以下代理意见:

一、 原告诉称被告医疗方案不当的结论不成立。

原告在被告处就医的主要情况如下: 2000年10月30日,原告以左大腿疼痛入住成都军区八一骨科医院,11月2日行折弯髓内针内固定取出,残留纱布取出,钢板内固定术,术后2001年3月9日原告强烈要求出院,被告对原告有书面医嘱。手术过程中,针对原告骨折断端有5个月残留纱布,大量坏死组织产生毒素,血供受破坏的情况,被告依据医学原则取出左股骨折弯的髓内钉,松动的钢丝和残留纱布及坏死组织,在大量抗菌素盐水清创条件下,作8孔'AO'加压钢板内固定,自身松质骨植骨,术后进行抗感染电脉冲治疗。出院后,要求被告上小夹板和扶双拐,定期每月摄片一次及随访。上述手术方案是被告依据当今国内外权威医学论著和多年临床经验制定的科学治疗方案,得到临床充分肯定并被广泛使用。原告在没有任何科学依据的情况下就臆测被告医疗方案不当,这样得出的结论当然不能成立。

二、断钉是因原告不遵医嘱、应力导致金属疲劳所致,并非原告诉称之医疗事故,对此,被告不承担责任。

2001年3月9日,原告要求出院,被告在其书面同意医嘱的条件下准予出院。医嘱载明:继续小夹板固定左大腿,定期复查每月一次X光片,扶双拐,患肢不负重活动,转门诊继续治疗。但事实上原告并没有遵守医嘱,既没有继续门诊治疗,也没有定期复查,甚至在有所好转后不上小夹板不扶拐,以上事实都有证人证言为证,医院也没有原告曾经来继续门诊治疗和定期复查的记录。由于原告本身存在骨不连和骨迟延愈合的情况,加之不扶双拐,患肢负重活动,必然使内固定的金属材料产生应力导致金属疲劳,发生内固定螺钉甚至钢板断裂。由此可见,发生内固定螺钉断裂,完全是因原告不遵医嘱所致,并非其诉称的医疗事故,责任应由原告承担,而与被告无关。

三、成都医学会医鉴[2003]008号《医疗事故技术鉴定书》证明被告在对原告的治疗过程中不存在医疗过错,其医疗行为与原告所受损害结果之间也不存在因果关系。

受青羊区人民法院委托,2003年6月13日成都医学会对本案争议的焦点组织了医疗事故技术鉴定。鉴定结果即成都医学会医鉴[2003]008号《医疗事故技术鉴定书》表明:'八一骨科医院在对该患者诊疗过程中的医疗行为符合医疗原则。钢板螺钉断裂系骨折内固定术后一种难以避免的并发症。'该鉴定结论再一次有力地证明:被告八一骨科医院在对原告的治疗过程中不存在医疗过错,其医疗行为与原告诉称身心遭受沉重打击,受伤后两年多不能摆脱病痛折磨的损害结果之间也不存在因果关系。

综上所述,被告成都军区八一骨科医院在对原告的治疗过程中医疗方案正确,救治科学及时,其正确的医疗行为与原告诉称的损害后果之间不存在因果关系,依据我国《民法通则》和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》,被告不应当对本案原告承担任何法律上的责任。因此,代理人恳请法庭驳回原告针对被告成都军区八一骨科医院的全部诉讼请求,以维护被告的合法权益。

以上代理意见请合议庭予以重视。

被告成都军区八一骨科医院

之代理人:

四川英济律师事务所

律师:李渝生

李 勇

年 月 日

尊敬的审判长、审判员:

安徽文瑞律师事务所依法接受本案被上诉人的委托,指派我们作为其二审诉讼代理人,今天依法出席本案的庭审活动。

代理律师的职责是依据事实和法律维护被代理人的合法权益不受侵犯。在今天的法庭审理中,我们将遵循这一原则全面履行我们代理职权,希望得到法庭及各位诉讼参与人的理解和支持。同时,我也相信由于双方代理律师的介入将会给法庭提供一个兼听则明的条件,以利于法庭对该案作出一个公平、合理的裁决。作为本案被上诉人的代理人,庭前我们仔细的研究了上诉人的上诉状,查阅了一审的全部卷宗材料,刚才又听了法庭调查的全过程,我们认为上诉人的上诉理由是不能成立的,法律依据也是不充分的,现将我们的具体观点陈述如下。

一、被上诉人在本案中享有诉权,是合格的原告,其诉讼权利应受到法律的保护,《民事诉讼法》第108条规定:“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。”

1、被上诉人与本案是有直接的利害关系。直接的利害关系指法律关系的产生、变更、终止对当事人产生法律意义上的权利和义务。本案是买卖合同欠款纠纷。被上诉人作为债权凭证的持有人,也就是买卖合同中的卖方,向上诉人提供了货物,作为买方的上诉人向被上诉人书写了欠条一张。时至今日上诉人未归还欠款分毫。作为债权凭证的欠条仍在被上诉人的手中(已提交法庭)。由于上诉人未能按约履行义务,已经严重侵犯被上诉人的合法权益。因此,被上诉人作为原告起诉上诉人是完全正确的。

二、被上诉人合法享有债权,有依法向债务人追偿的权利,债是一种民事法律关系。《民法通则》第84条规定:“债是按照合同的约定,或者法律的规定,在当事人之间产生的中特定的权利义务关系,享有权利的是债权人,负有义务人的是债务人。”在本案的买卖合同中,作为卖方的被上诉人向上诉人提供了价值31568元的烟酒。价格是上诉人自己核的,并有上诉人亲笔书写欠条。欠条的真实性上诉人在一审中未提出异议,所以对买卖关系的成立,也是有了充分的证明,被上诉人作为债权人当然有权向债务人——上诉人追索债务。

三、一审判决认定事实正确,适用法律准确,二审法院应当维持原判,上诉人所写的“事实与理由”纯属否认客观事实,完全是钻法律的空子,寻找上诉的借口,但是只要核对原始证据,就不难得出这一结论。

第一,客观的基本事实和诉讼提起的原因是:

1998年10月初,被上诉人张xx向临泉县瓦店街上的吴红德(乳名xx)追要欠款,吴红德将其门市部经营的烟酒交给被上诉人以冲抵欠款。被上诉人又将抵偿的烟酒交给上诉人的门市部代为销售,由上诉人清点后,上诉人给被上诉人出具欠条一张。由于烟酒已销售完毕,双方已形成了买卖关系。上诉人理应归还欠款。被上诉人在多次催款遭拒的情况下,才向临泉县人民法院提起诉讼。

第二,上诉人认为被上诉人无《工商营业执照》和《烟酒专卖许可证》,不具备经营烟酒的主体资格的理由不能成立。完全是上诉人对法律的曲解。

从一般情况上看,经营烟酒门市部应当到工商部门办理《工商营业执照》。到烟草专卖部门,办理《烟草专卖许可证》。但办“两证”的前提是经营烟酒门市部,而本案中被上诉人并非经营烟酒的个体户,根本不需要办理两证。被上诉人卖给上诉人的烟酒是从别处抵债所得,把抵债所的烟酒交给上诉人代为销售,被上诉人的行为不具有经营性质,法律上所讲的经营,是指以营利为目的,而进行活动。而本案中的被上诉人并无营利的目的。其目的只是实现自己的债权,是不属于经营的性质的。因此,也无须办理两证。

第三,上诉人认为:“烟酒系案外人王子明的,欠款也已协商解决。”同时,上诉人始终想把烟酒的欠款说成案外人王子明受贿所得,以此作为拒不履行欠款的理由作为抗辩。

1、欠条在被上诉人手中,烟酒是被上诉人交给上诉人的。并由上诉人给被上诉人所写欠条为证。根据正常情况下可知,债权凭证随人走。条据在谁手中,当然应属谁,这是毫无疑问的。

2、从情理上看,如果欠条是别人的,谁会把自己的钱无缘无故送给别人。否则,这人肯定有毛病。

3、上诉人根本无充分有力的证据认定被上诉人的欠条与上诉人主张的事实之间有因果关系。因为根据谁主张谁举证的原则,上诉人无证据可以证明自己的主张,理应承担不利的法律后果。

4、再者,如果欠款纠纷已协商解决。上诉人为何不收回欠条,我们相信作为任何正常人也不会这么做的,自己付了钱,却不把欠条收回。这种情况的发生,根本是不可能存在的。

5、纵观本案,我们清楚地认识到,被上诉人的欠条与上诉人所主张的事实属于两种因果关系。两者之间根本是两回事。不存在任何联系。

第四,上诉人认为欠条为无效的民事行为,上诉人认为是违反《民法通则》第58条之规定的主张,既没有事实依据,也没有法律依据。

1、欠条属有效的民事法律行为。

根据《民法通则》的规定:“有效的民事法律行为生效条件为:①当事人具有相应的行为能力;②意思表示真实;③不违反法律、法规和社会公共利益。对照本案我们可以得知,本案的当事人是有完全民事行为能力。可以从事法律、法规所允许的各种民事行为。其次,双方是在充分自愿、协商的基础上达成的协议。上诉人向被上诉人书写欠条时,被上诉人没有任何违法行为,因此,欠条的内容应是双方真实意思的表示。最后,双方的行为并未违反法律、法规的限制性规定,也与我国公序良俗的风俗相吻合。所以,双方的行为根本谈不上违法。

2、被上诉人烟酒来源合法。

被上诉人卖给上诉人的烟酒是从吴红德处抵债所得,此一点,已有出庭证人吴红德予以证实,吴红德在1998年瓦店镇经营过烟酒。上诉人认为无进货发票,来源就不合法。上诉人这么认为我们认为是偏面的。首先时间的久远,已有5、6年了,谁会一直把购货发票放到现在。其次,被上诉人是从别处抵债所得烟酒,并不是直接从别处购得。无购货发票也在情理之中,所以,上诉人认为无购货发票是必然来源不合法很显然是形而上学的观点,是不能成立的。

综上所述,被上诉人与上诉人所进行买卖活动完全符合《民法通则》第55条的有效法律行为的全部要件。不符合《民法通则》第58条和第59条的无效法律行为的全部要件,从而进一步说明了上诉人认为欠条无效是没有事实依据和法律依据的,同时更加说明一审法院判决完全正确,适用法律是准确的。

四、违反法定程序的是上诉人自己,不是别人。

第一,上诉人在无充分有力的证据而认定案外人王子明大量收受礼品,严重损害了党的形象,疏远了干群关系。是完全藐视法庭的行为。

从上诉人所陈述的,我们可以看出,上诉人为了胜诉,不惜损害他人的声誉,主观臆测,不客观地认为他人受贿,进而又把别人受贿的物品说成就是被上诉人交给上诉人的烟酒,上诉人这种毫无根据的阐述,完全是违背了作为中国公民应当遵守的基本道德准则,也损坏了中国公序良俗。在此,我们予以提醒上诉人,我们将保留向有关司法机关检举的权利。因此,上诉人无端损害他人声誉的做法,合议庭应对上诉人的主张要求,应当作出明确的态度。以维护我国法律的尊严,这样才能体现我国法律的合情、合理,以及权威性、不可侵犯性。

第二,2002年4月1日施行的《民事诉讼证据规定》规定的举证期限是强制性规定。司法解释规定超过举证期限的证据,人民法院可以不组织质证。对方当事人也可以不同意质证。本案当事人在2002年7月26日收到应诉通知与举证通知书。举证通知书上明确记载,法庭指定的举证期限为30日。即从7月27日至8月27日。在庭前阅卷被上诉人未发现上诉人举出的一份证据,而上诉人竟然当庭举证。被上诉人不同意举证,很显然是合法的,而上诉人当庭举证,违反了法定程序。

第三,上诉人把在一审开庭过程中,被上诉人不同意质证的证据又拿到了二审法院,想得到二审法院的支持。此种做法也是违反法定程序的,因为在一审中已超过举证期限,如不属于新的证据,二审法院也应不组织质证。况且,上诉人的举证是不属于新的证据。被上诉人仍然不同意质证,也是合法的。

第四,上诉人所述的一审法院当庭准许证人出庭作证。根本是不存在的,申请证人出庭并不是非书面不行,口头申请并经法院准许的,也是合法的。同时,上诉提出申请再次开庭审理,法院却不予理睬,我们认为人民法院一次开庭审理,已经把事实调查清楚。人民法院有权决定不再进行二次开庭。所以原审法院的程序并无违法之处。

五、被上诉人的债权未超过诉讼时效。

诉讼时效是指权利人在法定期间不行使权利,就丧失了请求人民法院对其民事权利给予保护的权利的制度。《民法通则》第135条规定:“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年,法律另有规定的除外。”第137条规定:“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时计算。……”。第140条规定:“诉讼时效因提起诉讼,当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起,诉讼时效期间重新计算。”

本案被上诉人的债权是从1998年10月13日形成的。由于双方当事人未在欠条上约定还款期限。诉讼时效应从被上诉人张xx向上诉人催要遭拒之时计算,在本案一审起诉前。被上诉人多次与朋友一块找上诉人催要,而上诉人均以各种理由拖延。被上诉人在无奈的情况下,才提起诉讼,以图保护自己的合法权益。并且诉讼时效在诉讼期间内可因法定理由多次中断。《民法通则意见》第173条规定:“诉讼时效因权利人主张权利或者义务人同意履行义务而中断后,权利人在新的诉讼时效期间内,再次,主张权利或者义务人再次同意履行义务的,可以认定为诉讼时效再次中断。”总之,代理人认为,本案被上诉人的债权根本不存在超过诉讼时效的问题。上诉人的该上诉理由根本不能成立,代理人建议二审法院依法不予采信。

六、补充说明三点。

(一)上诉人的代理人在2003年2月8日调查证人王林的证言,不属于新证据。应当不予采信。具体因为:第一,《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第41条规定:《民事诉讼法》第125条第一款规定:“新的证据”是指以下情形:“……(二)二审程序中的新的证据包括:一审庭审结束后新发现的证据;当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准评,二审法院经审查认为应当准许当事人申请调取的证据。”本案上诉人举证王林的调查笔录,很显然不符合前述法条规定的“新的证据”。应依法不予采信。第二,上诉人举证的王林的调查笔录与王林当庭作证的证言前后相互矛盾。调查笔录的所要证明的关键内容,通过本代理人的发问可以看出,系上诉人的代理人在诱导的情况下作出的。调查笔录的内容并非出自王林本人之口。显然该调查笔录取得违反了法律规定,应为无效证据。

(二)关于一审法院在一审开庭后,所调取的证据是否合法的问题。我们认为人民法院的调取证据行为完全合法。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第15条规定:人民法院对于程序上事项可以依职权进行调查,调取的证据显然也是合乎法律规定的。所以一审法院依职权进行调查是有明确法律依据的。

(三)关于法律上所述的事实,我们认为应当是经过证据证明的事实。而本案上诉人所述的所谓的事实,是无任何有力的证据予以证实的。有部分证据系超过举证期间的证据。不应作为证据使用。况且上诉人的举证,根本不能形成证据锁链,且证据之间的矛盾不能合理排除。所以我们认为上诉人所谓的事实在法律上是不存在的。

审判长、审判员:在即将结束我们的代理发言之际,我重申我方的代理观点,概括地讲一句话:本案上诉人在上诉状中歪曲的事实是不能成立的,其胡编乱造的理由是站不住脚的,一审判决认定事实清楚,证据非常充分,适用法律正确,上诉人所主张的理由以及有关证据是经不起推敲的,法律依据也是不充分的。因此,二审法院应依据事实和法律,依法驳回上诉人的上诉,以维护国家法律的正确实施和当事人的合法权益。

我们的代理发言暂时到此,希望二审法院能充分注意我们的发言观点,并予以合理采纳为盼。同时,我们也坚信二审法院一定会以事实为根据,以法律为准绳,对该案作出公正、合理的裁决。

谢谢法庭!

二审代理人:安徽文瑞律师事务所

律师:齐保宽

二OO三年四月二十八日

审判长、审判员:

律师事务所接受当事人近亲属委托,指派我作为被告人王某的辩护人出庭参加诉讼,现依据事实和法律规定发表以下法律意见,请合议庭予以考虑。

一、关于受贿罪

辩护人认为,就本案现有证据形成的法律事实,不能认定被告人的行为构成受贿罪。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条的规定,国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪。就本案而言,认定被告人的行为构成受贿罪,至少应当同时具备两点:一是非法收受他人财物;二是为他人谋取利益。而在本案中,没有证据能够证明被告人非法收受了他人的财物,也不能证明被告人为他人谋取了利益。

1、首先,被告人没有非法收受他人财物。

起诉书指控被告人收受的财物是君临天厦的房产及其配套设施。而这套房产的所有书面资料都可以证明房产的所有权人是赵某,而不是王某。从法律上,房产的所有权是以登记而不是以实际占有或者使用为标准的,所以被告人不是该房产的所有权人,也就不存在收受该财物的事实。

退一步讲,即使该房产是以赵某的名义登记,而实际上是被告人享有,公诉机关也没有证据证明该房产是被告人非法收受的。从本案证据上,即没有行贿人的指证,也没有受贿人的供述,房屋是以什么方式成为被告人所有无法得到确切的认定。从整体来看,被告人与李某关系很好,很有可能是情人关系(张某、崔某供述),甚至人们认为他们之间是特别好的情人关系(张某供述)。在这种情况下,在李某有相当的经济能力的情况下,两人之间互赠财物(王某也经常给李某财物),是再正常不过的事情,法律上是完全允许的(纪律上另当别论),不属于非法收受。

还有,被告人是一个正常人,有正常人的思维和感情,有几个朋友互通有无也是正常的事情。朋友之间在经济能力允许的情况下互赠财物并不违反法律规定,也不属于非法收受。当然,被告人又是一个有特殊身份的人,其与他人互赠财物、以及收受财物的目的是什么,是否存在为他人谋利益的情形也应当考虑到本案对事实的认定中。而本案恰恰并没有被告人为他人谋利益的事实存在。

2、被告人没有为他人谋取利益。

辩护人认为,从广义来讲,交流创造利益,而利益推动交流。人与人之间的交往也是一种交流,所以利益的存在是一种自然。如果几个人,尤其是几个朋友之间在交往的过程中互相给对方带来一定的利益,那非但不违反法律规定,相反还是有积极意义的。所以辩护人认为受贿罪中的“为他人谋取利益”应当是指为他人谋取不正当的、否定性的利益。而本案中,没有确切的证据证明被告人为李某谋取了不正当的利益。

起诉书指控被告人为李某谋取的第一项利益是向张某说情给李某贷款。曾经作过介绍、甚至曾经给张某打过招呼可能是事实,但这仅仅是为了促成一个有希望的企业良好发展。李某以非法手段贷到款项不是被告人能够预知、能够控制的。因为审查贷款是银行的职责,对此,被告人是无权过问的。

起诉书指控被告人为李某谋取的第二项利益是被告人找公安局交涉为李某平息欠款事宜。从案卷材料可知,当时因为经济纠纷,有人纠结带黑社会性质的人员,每天在东方之珠在酒店闹事,致使酒店无法正常营业。辩护人认为在这种情况下,被告人协调各方面力量对此进行处理并最终给予平息是对良好社会秩序和经济秩序的维护,是有积极意义的事情,并不是给李某谋取刑法意义上的“利益”。

起诉书指控被告人为李某谋取的第三项利益是被告人为商业银行南环支行拉存款。很显然,被告人帮忙拉存款、以及打电话请求存款单位“少动这笔款”是为了银行或者说是为了张某的利益,而不是为了李某的利益。同时,拉存款在银行界是经营需要,各行都有存款任务,都需要动员各方面力量去拉存款也是一个客观存在的事实,所以这一利益也不是刑法意义上的不正当的利益。当然,该笔存款后来被李某以犯罪的手段占有使用,但并没有证据证明被告人对此明知,且拉存款就是为了给李某实现犯罪目的。所以被告人在主观上并没有过错。

起诉书指控被告人为李某谋取的第四项利益是帮助李某、崔某逃避处罚。这一点,将在以下观点中具体阐明。

二、关于帮助犯罪分子逃避处罚罪

被告人是有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员,这一点没有疑义。这里,如果认定被告人构成本罪,必须要有足够证据能够证明被告人有向犯罪分子通风报信、提供便利的客观行为,有帮助犯罪分子逃避处罚的主观愿望。本案中,公诉机关并没有充分的证据证明被告人的行为构成本罪。

田某的证言可以说明被告人可能存在向犯罪分子通风报信的行为,但这仅仅是可能,再没有其他任何证据能够印证田某的证言。在这种情况下,该证言属于单独证据,即使是采取“相对证据说”进行证据认定的民事诉讼也不能对该证言作出认定,更不要说采取“绝对证据说”的刑事诉讼。所以没有证据能够证实被告人实施了“通风报信、提供便利”的犯罪行为。

被告人在主观上并不知道、至少也是并不一定知道李某、崔某、张某等人实施了犯罪行为。因此,被告人实施的一系列包括对有关举报进行立案侦查、调查取证的行为并不违反法律规定。客观上,被告人实施的上述行为可能会减轻某些人的罪责,但被告人的本意只是要追究犯罪,不能说为了追究犯罪,而该追究造成了他人责任的减轻就认为是为了帮助犯罪分子逃避处罚。

辩护人认为,在刑事诉讼中,首先适用的是“无罪推定”的原则。在这一原则下,如果要认定被告人有罪,必须要有确切和充分的证据证明被告人具备适当的主体资格要求、有主观过错,实施了相关的行为并且其行为侵犯了相应的客体和应当受到刑罚处罚。而要得到这些证据必须依照法定程序、采取合法的方式取得;在认定这些证据时,要求必须是不存在任何合理怀疑、绝对可信赖的;所有这些证据必须形成完整的链条,通过这一证据链条能够得出一个完整的结论,这一结论必须是唯一的、没有其他任何可能存在的。而且在刑事诉讼过程中,如果在运用证据上产生怀疑时,应当从有利于被告人的原则进行认定;如果在认定事实上产生歧义时,应当从有利于被告人的角度作出解释;如果在适用法律上产生困难时,应当从有利于被告人的方向进行选择。

基于上述理由,辩护人认为本案没有确切的证据证明被告人犯有受贿罪和帮助犯罪分子逃避处罚罪。就起诉书指控的事实存在一定可能,但完全不能排除其他可能的存在,也就是说,现有证据不具有绝对的排他性,依法不能认定被告人有罪。

所以,辩护人认为被告人王某无罪。

1.格式

××××人民检察院起诉书

×××字第  号

第一部分:被告人的姓名、性别、年龄(出生年、月、日)、籍贯、民族、文 化程度、单位、职务、住址、是否曾受过刑事处罚、被拘留、逮捕的年、月、日。

第二部分:案由和案件来源。

第三部分:犯罪事实和证据。

第四部分:起诉的理由和法律根据。

此致

××××人民法院

检察长(员):××

×年×月×日

附:(略)

【刑事起诉状范文】人民检察院刑事起诉书(格式)

[提要]本文主要介绍了人民检察院刑事起诉书格式,被告人基本情况包括被告人姓名,性别,年龄、出生年月日,出生地,身份证号码,民族,文化程度,职业或工作单位及职务(国家工作人员利用职权的犯罪,应当写明犯罪期间在何单位任何职务),住址。..

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人民检察院刑事起诉书(格式)

一、被告人基本情况包括被告人姓名,性别,年龄、出生年月日,出生地,身份证号码,民族,文化程度,职业或工作单位及职务(国家工作人员利用职权的犯罪,应当写明犯罪期间在何单位任何职务),住址。是否受过刑事处罚,拘留、逮捕的年月日,在押被告人的羁押处所。

(如果是单位犯罪,应写明犯罪单位的名称,所在地址,法定代表人或代表人的姓名、性别、职务。如果还有应当负刑事责任的直接负责的主管人员或其他直接责任人员,应当按上述被告人基本情况内容叙写。)

二、辩护人基本情况包括姓名、单位、通信地址。

三、案由和案件来源

如果是公安机关侦查终结的案件,写明姓名、案由、案件来源,如被告人***盗窃一案,由***公安局侦查终结向本院移送审查起诉。

如果是本院侦查终结的案件,写明姓名、案由、案件来源,如被告人***贪污一案,由本院依法侦查终结。

如果是上级人民检察院移交起诉的或者因审判管辖的变更由同级法院移送审查起诉的,写明姓名、案由、案件来源,如被告人***盗窃一案,由***公安局侦查终结,经***人民检察院交由本院审查起?或被告人***盗窃一案,由***公安局侦查终结,***人民检察院提起公诉,***人民法院经***人民法院转至本院审查起诉……

四、案件事实

包括犯罪时间、地点、经过、手段、目的、动机、危害后果等与定罪量刑有关的事实要素,可写为:经依法审查表明,概括叙写经检察机关审查认定的明确的指控犯罪事实。应当根据具体的案件情况,围绕刑法规定的些罪的构成要件,特别是犯罪特征,简明扼要叙写。

如果被告人犯有数罪或多次实施犯罪的,应当一一列举各项犯罪事实。对于共同犯罪的案件要一一写明各被告人在共同犯罪中的地位、作用。

上述犯罪事实清楚,证据确实、充分,足以认定。

五、起诉的根据和理由

包括被告人触犯的刑法条款,犯罪性质,从轻、减轻或者从重、加重处罚的情节,共同犯罪各被告应负的罪责等。

本院认为,……(概括论述被告人行为的危害程度、行为性质、轻重情节),被告人***的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第*条(引用罪状、法定刑条款和从重、从轻处罚的量刑条款),依法应当从重(轻)处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第141条的规定,提起公诉,请依法惩处(严惩)。

此致

______________人民法院

检察员

年 月 日

(院印)

附注:包括被告人现在处所,所附证据目录、证人名单、主要证据复印件或照片的清单。

 

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