《民法典》时代诉讼实务中年满八周岁未成年子女的抚养权归属

——如何真正实现“尊重其真实意愿”

摘 要

《中华人民共和国民法典》第一千零八十四条：“离婚后，父母对于子女仍有抚养、教育、保护的权利和义务。离婚后，……父母双方对抚养问题协议不成的，由人民法院根据双方的具体情况，按照最有利于未成年子女的原则判决。子女已满八周岁的，应当尊重其真实意愿。”民法典这个条文的规定，对于限制民事行为能力的未成年子女在父母离婚时自主决定抚养权归属是具有突破性和划时代意义的。

笔者在办案过程中遇到过这样一起案件：甲（男）乙（女）有一婚生子女丙，现年十周岁。甲乙协议离婚时确定丙随甲共同生活，乙按月给付抚养费。但甲性格乖张暴戾，平时对丙非打即骂，甚至有时不让丙上学。丙通过电话跟乙沟通请求母亲通过诉讼变更抚养权，使丙可以跟母亲共同生活。其母亲接到丙的求助后便向法院起诉要求变更抚养权。

在诉讼过程中，主审法官在办公室询问丙对抚养权归属的意见，丙却一改此前给母亲打电话时候的说法，表示自己还是要跟父亲共同生活，原因是父亲能保证自己的人身安全。就这样，法庭却恰恰按照《民法典》第一千零八十四条第三款的规定，驳回了乙的诉讼请求。乙因为已经有再婚家庭，对于抚养权变更的态度也不是很坚决，所以也没提起上诉。

2023年2月2日，腾讯网北京日报官方客户端发表了我国著名民法学家王利明教授名为《民法也应当尊重人、关爱人、保护人》的文章。文章阐述了传统大陆法系民法典中存在着重“财法”轻“人法”的现象。即使在我国民法典条文中，关于财产法的规则也是占据了三分之二的内容。从而呼吁民事法律更加注重对人的保护、关爱和尊重。读到王利明教授这篇文章，笔者感触颇深，结合上面这起案件，笔者围绕如何更好地适用民法典的这项突破性的实体法律规定，更好地尊重、关爱、保护年满八周岁的未成年子女在父母离婚时抚养权归属中的合法权益谈一谈自己的想法。

关键词：民法典、抚养权归属、真实意愿

一、进一步细化完善程序规则确保实体正义的实现

程序规则的主要功能在于及时、恰当地为实现权利和行使职权提供必要的规则、方式和秩序，如果说实体权利是“蛋糕”，而程序就是“切蛋糕”的规则。从功能的角度看，实体法是国家法律体系的价值判断，而程序法是确保实体法中价值判断实现的运行规则。我国的民法典从实体法律层面赋予了年满八周岁未成年子女按照自己真实意愿选择抚养权归属的权利，然而在司法实践中如何切实保障未成年子女的这项权利，如何通过程序正义保障未成年子女能够切实表达真实意愿，是程序法层面应当思考的问题。

《民法典》以对未成年子女权利的保护为出发点，这个突破本身是难能可贵的。因为是突破性的实体规范，所以就产生了对应程序规则的设计与实体规定不尽平衡的现状。所以为了确保实体正义的实现，程序制度设计的跟进势在必行。

在具体案件中涉及的程序问题，实际上亟待在诉讼法层面进行完善，至少先从民事诉讼法的相关司法解释的层面予以细化，这样才能确保程序方面的制度设计与实体方面的制度设计相匹配。

建议通过诉讼法的司法解释等方式对于此项实体规定在诉讼程序中的规则进一步细化规定，待条件成熟再通过立法的形式进一步完善及增强程序规则的效力等级，这也是符合客观情况和我国国情的做法。

具体操作层面不应当局限于给案涉的未成年子女做询问笔录，并据此作为定案依据，而应当充分考虑能够考察真实意愿表达的规则和方式，比如：除依法询问其本人意见外，还应当通过学校、社区等与孩子日常生活密切联系的单位以及老师、社区工作人员等比较了解孩子日常状况的人员客观准确的了解实际情况。同时，对于离婚双方矛盾较激化、孩子情绪和表述能力不佳的情况，也可以适时引入心理评估机制，来真正实现孩子能够表达真实的意愿。

二、一般法和特别法的横向联动可以使保护网更严密

民法典的这项规定旨在为父母离异的未成年子女争取相对更好的成长环境，既然基于这一目的，那么考察这一问题就不应当局限于民法典的条文。更应当结合其他与保护未成年人合法权益的特别法如《未成年人保护法》《妇女儿童权益保护法》《义务教育法》《预防未成年人犯罪法》等来完善相应的制度设计，让一般法和特别法能够更严密地为未成年人编织保护网。

值得一提的是，在民法典生效当年6月1日生效的修订后的《未成年人保护法》对于离异后关于子女由谁抚养、如何探望等实际问题，新增了“充分听取孩子的意见”“尊重孩子真实意愿”的内容，在多项规定中都明确提出。如第四条将“听取未成年人的意见”确定为处理涉及未成年人事项的基本原则，这是未成年人权益保护进程中的重要进步，使得“未成年人权益最大化”不再是一个口号，而是得到进一步的贯彻落实。第十九条规定，未成年人的父母或者其他监护人应当根据未成年人的年龄和智力发展状况，在做出与未成年人权益有关的决定前，听取未成年人的意见，充分考虑其真实意愿。这是在离婚时未成年子女抚养权归属问题方面，作为特别法的《未成年人保护法》与作为一般法的《民法典》横向联动的一个典范。

这个典范给我们进行制度设计和解决实际问题都提供了很好的方向和借鉴。把所有问题的解决都寄希望于一般法法典条款的完备是不现实的，因为再完美的法律条文也不可能涵盖到现实生活中的每一个细节，而更重要的是坚持问题导向，从解决实际问题的角度出发。因此，在制度设计过程中，在一般法的条款中规定的较为概括的内容，一方面可以在司法实践中通过司法解释的形式来细化具体操作规则，另一方面也可以通过相关的特别法的制度设计进一步完善运行规则，这样纵向和横向都从实际出发，才能够使制度设计原始的出发点找到更好的落脚点，让法律精神真正落实到具体的案件中，也让父母离异的未成年子女最大限度地享有和行使自己的权利。

三、良好的运行是制度设计和落实的源头活水

以上围绕民法典相关规定对制度设计的讨论，归根结底还是要运转良好才能实现其真正价值，也能通过实践来检验和完善相应制度的内容。下面从具体案件办理流程和方式的角度来探讨怎样能够尽可能实现尊重年满八周岁未成年子女对抚养权归属的真实意愿。

（一）法院考察“真实意愿”的方式和认定标准

目前司法实践中，获取孩子“真实意愿”的方式主要是通过询问笔录的方式来进行，这种方式显然最直观也与民事诉讼的程序相契合。然而，仅仅靠一份询问笔录能不能确定孩子表达的是真实意愿，其实是不确定的。因为这种处理方式把父母对孩子的影响力，尤其是非正常的影响力给忽略了。未成年人的心智发育情况各不相同，而且在成长过程中父母对其影响是很大的。孩子很有可能因为夹在父母中间对抚养权归属难以抉择或者受父亲或者母亲一方的压力或者影响而做出与自己真实意愿相违背的意思表示。因此，为避免上述影响，法院在询问方式、询问地点、在场人员的安排都应当进行合理的安排，如法院在询问孩子意见时明确表示希望听到他自己内心真实想法，而不是父母告诉他的观点；如询问地点的选择，如果是在法官的办公室或者法庭，可能会给孩子造成一定的心理压力，相对来说，孩子对环境更为熟悉的学校、社区等更有利于孩子在相对放松的情况下做出思考和回答；再如询问时为了避免父母一方或双方对孩子意见的干扰，应当要求父母回避，但鉴于未成年人，应当安排孩子的班主任老师或者社区的工作人员在场见证。同时，对询问后的内容要通过法官的内心确信来审查是否是家长灌输的观点，从而确保考察到孩子的真实意愿。

（二）家长在行使自己权利的同时也要保护孩子的权益

婚姻是维系家庭的纽带，但是一旦夫妻感情破裂、无法调和时，双方可能就会选择解除婚姻关系。婚姻关系的解除对于不幸婚姻的当事方可能是一种解脱，但是对于未成年子女来说就面临着家庭破裂，无法像正常家庭一样和父母共同生活在一起，从而对其身心成长都会造成一定的不良影响。随着婚姻关系的解除，家庭关系也随之发生改变。民法典第一千零八十四条规定：父母与子女之间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或者母直接抚养，仍是父母双方的子女。离婚后，父母对于子女仍有抚养、教育、保护的权利和义务。……由此可见，虽然绝大多数的父母对自己子女的爱都是无私的，但是家庭作为社会的重要细胞，家庭关系的和谐稳定以及未成年人的成长是关系到国家和社会良性发展的重要因素，所以法律做出了上述规定。法律毕竟是基础层面的约束，笔者更加呼吁从道德层面去提升对这一问题的认识，即使婚姻关系不能维系了，也尽可能从有利于子女成长和受教育的角度去考虑问题。

结 语

未成年子女按照自己真实意愿明确抚养权归属对他/她未来的成长更是有深远影响的，甚至会影响孩子的一生，而未成年人的健康成长，关乎国家和社会的发展和未来。所以既然《民法典》赋予了这项权利，无论是作为立法者还是作为在办案一线的法官、律师以及社会的其他力量，都有责任让这项制度真正实现它的价值和意义。

（原创）