《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》关于外国人的劳动关系认定问题。

《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》关于涉外劳动关系认定规则

关于外国人的劳动关系认定问题。在我国深化改革开放的大背景下，越来越多的外国人来到中国生活并就业。基于对等原则、保护国民就业以及规范外国人就业管理的需要，根据现行法律法规规定，《解释二》第4条将外国人在中国合法就业的情况大体分为3类：

第一，已取得永久居留资格的外国人无须办理就业手续。为了适应深化改革扩大开放，促进中外交往，大力吸引海外高层次人才回国（来华）创新创业，我国从2004年8月起即为符合条件的海外高层次人才及其家属办理永久居留手续，2012年中共中央组织部等25部门又联合发布《外国人在中国永久居留享有相关待遇的办法》落实相关待遇。该办法规定：“四、在中国就业，免办《外国人就业证》；符合条件的，可优先办理《外国专家证》、《回国（来华）专家证》以及各地人才工作居住证。”

第二，在中国境内合法停留居留的外国人取得工作许可后，可在许可范围内工作。出境入境管理法第四十一条第一款规定：“外国人在中国境内工作，应当按照规定取得工作许可和工作类居留证件。任何单位和个人不得聘用未取得工作许可和工作类居留证件的外国人。”外国人入境出境管理条例第十六条第一款第一项规定，外国人申请办理工作类居留证件，应当提交工作许可等证明材料；属于国家需要的外国高层次人才和急需紧缺专门人才的，应当按照规定提交有关证明材料。需要注意的是，外国人办理就业许可后须按照许可的期限、区域、单位就业。一旦出现变化，应按照《外国人在中国就业管理规定》相关规定重新办理许可、延期或者变更等手续。

第三，符合免办“工作许可”条件的外国人，须按照国家有关规定办理相关手续后才可就业。相关手续大体包括：1.在中国境内合法停留居留需要办理的手续；2.从事海上石油作业、不需登陆、有特殊技能的外籍劳务人员需中国海洋石油集团有限公司为其办理《外国人在中华人民共和国从事海上石油作业工作准证》（《外国人在中国就业管理规定》第9条第2项）；3.进行营业性文艺演出的外国人需经文化和旅游部批准办理《临时营业演出许可证》（《外国人在中国就业管理规定》第9条第3项）；4.其他需要办理的手续。

关于外国企业及常驻代表机构的诉讼主体资格问题。

首先，民事诉讼法第五条第一款规定，外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。外国企业常驻代表机构属于该条规定中的“组织”。从《外国企业常驻代表机构登记管理条例》《中华人民共和国国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》规定看，外国企业常驻代表机构依法登记成立，其聘请工作人员时与当地外事服务单位或者中国政府指定的其他单位形成委托关系。此种情况下，外国企业常驻代表机构与劳动者之间的法律关系为劳务派遣，其为劳务派遣中的用工单位。劳务派遣中的用工单位可以成为劳动争议中的当事人，因此外国企业常驻代表机构可以作为劳动争议案件的诉讼主体。《解释二》第5条赋予依法设立的外国企业常驻代表机构当事人地位，有利于明确责任主体、简化程序、降低诉讼成本，否则劳务派遣纠纷中的用工单位均需以外国企业作为当事人，诉讼成本过高，不利于纠纷的及时化解。

其次，外国企业常驻代表机构相当于分支机构，其承担的责任可先以其管理的财产承担，不足部分再由外国企业承担。为保护当事人的合法权益，《解释二》第5条明确当事人申请追加外国企业参加诉讼的，人民法院依法予以支持。