农民因房屋拆迁引发的贪污案

律师观点分析

被告人夏某系汝州市煤山街道办事处工作人员，被告人刘某系汝州市煤山街道办事处赵庄居委会监委会委员，2016年至2017年汝州市煤山街道办事处赵庄居委会棚户区改造过程中，刘某、夏某共同参与赵庄村第4小组拆迁工作。被告人杨某系煤山街道办事处西东居委会人，其于2000年前后在赵庄村开办面粉厂，在赵庄村申报了一处宅基地，有政府批文，但一直没有打宅基地。被告人王某系赵庄居委会居民。经过煤山街道办事处批准的《赵庄社区棚户区改造相关问题处置办法》（二）第八条的规定：“八、有证无地，有证有地未盖问题。以政府批文为准，经土地局审核后，由社区两委干部集体核实具体位置后（在拆迁区域内、没有占用政府已经收储的土地，没有纠纷），按有证对待并办理补偿手续”。2016年底，被告人刘某、夏某利用协助人民政府从事拆迁工作的职务便利，由夏某从汝州市土地局取得被告人杨某位于赵庄居委会的农村居民个人建房政府批文，然后在陵头镇找到一个与杨某同名同姓的人，以其名义申报套取拆迁补偿款。刘某经王某介绍在本村陈某处以50000元的价格购买一块空地，以此作为杨某的政府批文对应的宅基地。在办理拆迁补偿手续的过程中，杨某得知此事，便找到刘某说政府批文中的人其实是其本人。刘某同意把申请手续都变更为杨某本人。但说其办理手续，买空地花了好多钱，杨某说拆迁补偿款下来后不会让其亏待他。六十余万元拆迁补偿款到帐后，杨某给刘某二十万元。该二十万元由被告人刘某、夏某、王某分获。

一审法院作出（2017）豫0482刑初502号刑事判决，判处被告人刘某、杨某有期徒刑三年缓刑四年；被告人夏某有期徒刑二年、缓刑二年；被告人王某被免于刑事处罚。四名被告人均无提起上诉，一审判决已生效。

《处置办法》规定的是政府批文所记载的土地与现实中所被征收的土地其具体方位、面积大小须相互照应。而本案中被告人杨景州所持有的《农村宅基地用地申请表》的记载事项与证人陈新民所述的涉案被征收的土地，其具体方位存在重大出入”。故被告人杨某本人单以通过持有的《农村宅基地用地申请表》而获得相关征地补偿款并不符合《处置办法》（二）的规定精神。四名被告人在客观上相互配合，采取将赵庄村民陈某处的土地虚报为被告人杨某的未盖的宅基地，从而骗取了国家拆迁补偿款，符合贪污罪的构成要件，应当贪污追究刑事责任。

辩护人认为：本案争议的焦点问题是汝州市煤山街道办事处出台的《赵庄社区棚户区改造相关问题处置办法》（二）第八条的规定：“八、有证无地，有证有地未盖问题。以政府批文为准，经土地局审核后，由社区两委干部集体核实具体位置后（在拆迁区域内、没有占用政府已经收储的土地，没有纠纷），按有证对待并办理补偿手续”。通过该条可以看出“有证无地”与“有证有地未盖”是两个不同的特殊情况，都可以申报拆迁补偿。就此问题，煤山街道办事处赵庄村民委员会提供证据证明：只要有地有证，无论是买的或亲友赠送的，只要没有纠纷都可以到村委会拆迁指挥部报名申报拆迁补偿。因此，可以肯定，“有证无地”的问题就是本案中被告人杨某的类似问题，其只有汝州市人民政府的批文却没有宅基地，这是历史遗留问题。其批文所记载的土地与现实中被惩收的土地根本就不可能一致。如果相一致，则应该是本条规定的“有证有地未盖”的情形。而按照上述第八条的规定，杨景州是可以申报拆迁补偿款的。然而一审法院却对此解释为“该《处置办法》规定的是政府批文所记载的土地与现实中所被征收的土地其具体方位、面积大小须相互照应。而本案中被告人杨景州所持有的《农村宅基地用地申请表》的记载事项与证人陈新民所述的涉案被征收的土地，其具体方位存在重大出入”。可以说，汝州市人民法院作此解释是把“有证无地”与“有证有地未盖”都解释为一个“有证有地未盖”问题，这显然是与《赵庄社区棚户区改造相关问题处置办法》（二）第八条的规定的精神相违背。煤山街道办事处赵庄村民委员会提供的证据是对上述第八条的进一步解释、明确，也可以说是煤山街道办事处的内部会议精神指示。然而一审法院却没有采信该证据，显然属认定实事不清。退一步讲，即使该条文有歧义，也应该作出对被告人有利的解释，而不应该作出判决所确定的解释。

贪污罪是以非法占有为目的，侵犯的客体有两个，一个是职务行为的廉洁性，一个是公共财产的有权。从表面来看本案中几名被告人实施的行为符合贪污罪的构成要件。但犯罪的成立条件应同时满足构成要件符合性、违法性与有责性。在现实中的正当防卫与紧急避险往往是符合故意伤害罪、故意毁坏财物罪等罪的构成要件。然而，由于刑法将此规定为犯罪的例外情形，则其由于具有违法性阻却事由，而不被认为是犯罪。无行为能力人犯罪，同样满足了某罪的构成要件，但由于行为人的行为虽然是不法的，但缺乏非难可能性所需要的年龄，故其行为缺乏有责性，因而不成立犯罪。质言之，是由于其具有责任阻却事由而不构成犯罪。其它如违法性认识错误、事实认识错误、不可抗力等均可成为责任阻却事由。而本案中，因存在违法阻却事由与责任阻却事由，故几名被告人均不构成犯罪。

首先、本案中，几名被告人的行为存在违法阻却事由

被告人夏某是国家工作人员，其实施的行为虽然符合了贪污罪的构成要件的行为。但是以这种形式取得拆迁补偿款是得到地方政府明确承诺的，是地方政府代表国家承诺并放弃了公共财产——拆迁补偿款。这是一种经权利人（国家）同意的自损行为（放弃国家的财产利益），因此成为犯罪的违法阻却事由。根据现在通说的犯罪阻却事由理论：客体阻却事由主要有两个，第一是经权利人同意的行为，它又称经被害人承诺的行为，是指在权利人同意的前提下实施的损害其权益的行为。这类行为不构成犯罪的根据是：刑法是通过惩罚犯罪来保护人民的，但刑法只保护那些值得保护的利益，权利人自愿放弃其可以放弃的利益接受法律保护时，刑法就无需也不应强加保护。这是尊重权利人自由的表现。既然不存在需要法律保护的利益，自然也就不存在犯罪客体因而不成立犯罪。所以，经权利人承诺的行为就是一种客体阻却事由。第二是自损行为，即行为人损害自己权益的行为。自损行为不构成犯罪与经权利人承诺的行为不构成犯罪是一个道理：权利人自己放弃接受刑法的保护，因而缺乏需要保护的犯罪客体，所以不成立犯罪。行为人可以自损的权益远较经权利人承诺的行为可以损害的权益范围大，凡是专属于权利人个人的权益，只要损害该权益不致影响国家安全、公共安全或他人重大利益并且不是特定条件下逃避特定义务(如战时自伤)，就是属于权利人可以自由处置的。由于政府的承诺成了违法的阻却事由，故夏某不构成贪污罪。而其他几名被告人因此而实施的行为同样不构成贪污罪。

本案中，被告人杨某不是赵庄村人，对文件的精神并不了解，只是通过别人了解到有宅基地的政府批文就可以申报拆迁补偿款。杨某找到刘某之前，刘某等人已经开始以杨某的名义申报拆迁补偿。刘某说中间办证、找空地花费的有钱，杨某并不知道其与夏某之间达成的合意。杨某给刘某的钱也是认为他买地花费的有钱，并且是出于义气给他的酬劳。因此，不能认为是与其合谋侵犯了公共财产。因杨某不具备共同犯罪的合意，故不成立共同犯罪。退一步讲，即使杨某与其他几名被告人有意思联络，有共同故意，也因为上述违法阻却事由，而不构成犯罪。

其次、几名被告人的行为具有责任阻却事由

第一、几名被告人没有违法性认识的可能性。本案中的地方政府发布的文件放弃了国家利益。几名被告人没有认识到自己行为的违法性，并且认为自己的行为不违法，只是相信地方政府的文件而实施的行为却触犯了刑法，不具有违法性认识的可能性，在此情况下，行为人没有责任，不能以犯罪论处。

第二、在当时的情况下，让被告人杨某放弃唾手可得的利益而去实施合法行为没有期待可能性。在赵庄当时七十几户人家都是类似杨某的“有证无地”的情况，都在按办事处的文件要求去申报拆迁补偿款，而让杨某看着几十万元钱不去争取是没有期待可能性的。期待可能性理论本来就是为了针对人性的弱点而给予法的救济，因此，如果不能期待行为人实施其他适法行为，就不能对其进行法的非难，因而就不存在刑法上的责任。况且，本案中，老百姓是出于对政府的公信力的信赖才这么做，亦没没有结果回避可能性，当然不能被评价为犯罪。

辩护人认为政府的违法行为在先。土地使用证是政府发给村民的权利证书，是物权凭证。在没有可供使用的宅基地的情况下，政府竟然给村民发放了物权凭证，这是违反《中华人民共和国物权法》规定的行为。先发土地使用证，有空地时再给村民打宅基地，这在程序上就不符合国土资源部《土地登记办法》的规定，甚至不符合更早使用的《土地登记规则》的规定。因为上述登记都要求登记宅基地的位置，地籍图。在宅基地不存在时，政府却先行给予了物权凭证。可以说是政府的违法先行为，才导致了事后所谓的村民犯罪行为。作为一级地方政府的煤山办事处在遇到拆迁这一新生事物时，经验不足在所难免。但政府在事后要敢于担当。如果一级地方政府的政策出现了问题，然而却不敢于纠正错误，这样，政府就将失去公信力。如果政府承诺的行为在事后也被评价为犯罪，老百姓对什么是犯罪就没有了预测可能性，社会秩序势必将陷入混乱！因此、政策的制定者在面临新生事物时，应当对可能遇到的问题进行充分地论证，尽最大可能地规避漏洞。而侦察机关、裁判机关在搜集、审查证据时、更要客观、公正，不能仅重视可以对被告人能够入罪的证据审查，更要重视对被告人可以出罪的证据审查，唯有如此才能最大限度地维护国家、集体、个人的权益。

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