孟都律师
随着新业态、新经济模式不断发展，行政许可事项不断增加，增值电信、危险化学品经营、医疗器械、金融服务等行业均设置了相应的市场准入制度。然而，在司法实践中，一些案件存在一种值得关注的倾向：行为人虽然未取得相应行政许可证件，但其经营内容本身并非法律禁止，仅因欠缺行政审批手续，便直接以非法经营罪追究刑事责任。
这种认定方式是否符合刑法谦抑原则？违反行政许可规定是否当然意味着构成非法经营罪？这些问题一直是刑民交叉领域的重要争议。
辽宁腾坤律师事务所刑事部副主任孟都律师认为，对于此类案件，应当严格区分“违反禁止性规定”与“违反行政许可规定”，坚持实质危害性判断，不能将行政违法简单等同于刑事犯罪。
一、市场准入制度，并不意味着所有无证经营都具有刑事违法性
我国部分行业实行行政许可制度，其主要目的在于维护行业秩序、防范经营风险、保障公共利益。例如：增值电信业务需要取得相应经营许可证；危险化学品经营需要依法取得经营许可；部分医疗、金融等行业实行准入管理。上述制度属于市场准入管理的重要组成部分。
但需要注意的是，行政许可制度的存在，并不意味着未经许可从事经营活动就当然构成非法经营罪。刑法评价强调行为是否具有严重社会危害性，而行政法更侧重行业管理和行政监管，两者的调整目的并不完全一致。因此，在办理相关案件时，应当首先明确行为究竟违反的是法律禁止性规定，还是行政许可程序性规定，而不能直接将两者混为一谈。
二、违反禁止性规定与违反行政许可规定，应当区别评价
刑法中的非法经营行为，通常针对的是国家明确禁止或者严重扰乱市场秩序的经营活动。例如，未经许可经营依法禁止流通的物品，或者违反国家专营、专卖制度等情形，其违法性具有明显的实质内容。
而另一类案件中，当事人经营的商品、服务本身依法可以经营，只是尚未取得相应许可证件。例如：已具备增值电信业务的技术能力，但许可证尚未办理完成；企业已经建立危险化学品仓储、安全管理制度，但许可证审批仍在进行；企业符合行业准入实体条件，仅因审批程序尚未完成便开始经营。
上述情形中，行为人所欠缺的更多是形式上的行政许可，而非经营活动本身具有违法内容。孟都律师认为，这种案件应重点审查行为的实质违法性，而不能仅凭“无证”这一事实直接推导出刑事违法结论。
三、是否符合实体准入条件，是判断社会危害性的关键
在刑事辩护实践中，一个重要的审查方向，是行为人是否已经具备行业要求的实体经营条件。例如：是否具有符合要求的经营场所；是否配备法定专业技术人员；是否建立安全管理制度；是否具备必要的设备和技术能力；是否符合行业监管标准；是否已经达到许可审批所要求的基本条件。如果行为人在经营过程中已经具备上述实体条件，仅因许可证尚未取得、审批程序尚未完成或者行政手续存在瑕疵，则其违法程度与完全不具备经营能力、严重危害公共安全的行为存在本质区别。
辽宁腾坤律师事务所刑事部副主任孟都律师认为，在此类案件中，应通过行政审批材料、整改记录、行业验收意见、专业机构评估等证据，证明企业具备合法经营的客观基础，从而说明其社会危害性尚未达到应受刑罚处罚的程度。
四、行政违法并不当然等于刑事违法
行政法强调许可管理，刑法强调最后手段原则。对于仅违反行政管理秩序、能够通过行政处罚、责令整改、补办许可等方式实现监管目的的行为，应当优先适用行政法进行规制。
实践中，如果行为人在监管部门要求后积极整改、及时补办许可证、主动停止相关经营活动，并未造成重大公共安全事故、重大财产损失或者其他严重后果，则行政处罚往往能够实现法律规范目的。如果在此基础上仍直接适用刑罚，不仅可能突破罪刑相适应原则，也容易造成行政处罚与刑事处罚之间比例失衡。
因此，在办理非法经营案件时，应重点关注行政监管是否已经足以实现法律目的，以及是否确有必要动用刑罚进行评价。
五、审查“严重扰乱市场秩序”，不能仅凭无证经营作出推定
非法经营罪的重要构成要件之一，是行为具有严重扰乱市场秩序的社会危害性。因此，即使存在无证经营事实，也应进一步审查：是否侵犯国家专营、专卖制度；是否造成行业监管秩序严重混乱；是否侵害公共安全或者公共利益；是否损害消费者合法权益；是否造成重大经济损失；是否存在逃避监管、恶意规避审批等情形。
如果经营内容本身合法、交易真实、服务已经实际提供，且未造成上述严重后果，则应结合案件整体情况，对行为是否达到刑法规制程度进行审慎评价，而不能仅凭许可证缺失作出有罪推定。
六、坚持刑法谦抑原则，准确划分行政违法与刑事犯罪边界
市场准入制度的设立，旨在规范行业发展，而非将所有违反行政许可规定的行为一律纳入刑事打击范围。
辽宁腾坤律师事务所刑事部副主任孟都律师认为，对于涉及增值电信业务许可证、危险化学品经营许可证等前置审批事项的案件，应坚持实质判断思维，重点围绕经营活动是否属于法律禁止、行为人是否具备实体准入条件、是否仅欠缺形式审批、是否造成严重社会危害等方面开展全面审查。对于经营内容合法、具备实际经营能力、社会危害性较低，仅因行政审批程序存在瑕疵而引发刑事风险的案件，应依法区分行政违法与刑事犯罪，准确把握市场准入制度与非法经营罪之间的边界，充分发挥刑法作为最后保障手段的功能，依法维护当事人的合法权益。