少量实际混淆证据足以证明商标侵权

律师观点分析

案情简述：

在商标侵权案件中，少量实际混淆的证据就可以认定具有混淆可能性，从而认定侵权。本案也提供了商标法上商品和服务构成类似的一种举证思路。

案件详情：

我们代理的原告瑞士林某公司（“瑞士林某公司”）是一家瑞士著名巧克力制造商，旗下有著名巧克力品牌“Lindt”，其在中国还为“Lindt”起了个中文名“瑞士莲”。在本案中，瑞士林某公司援引的三件“Lindt”商标分别注册于（1）第30类的茶、咖啡、冰制品、巧克力和可可饮料、糖、糖果、蜜和糕点、可可商品【图文商标】；以及（2）第43类的有关餐馆、咖啡馆、高级咖啡馆、酒吧间、咖啡酒吧及其他提供食物和消费饮料的机关或机构的经营（简称“餐饮”）；有关餐馆及其他机关或机构内的顾客饮食供应；有关露天消费食物的制作；外卖餐饮服务【图文商标及纯文字商标】。

被告是一家由德国家庭在中国开设的面包烘焙企业（“上海琳某公司”），由于该德国家族姓“Lind”，因此他们就为自己的面包店起了个名字“Lind”并辅以中文名“琳德”。

由于上海琳某公司的“Lind”和瑞士林某公司的“Lindt”过于近似，瑞士林某公司在沟通无效后，决定委托我们通过司法程序解决争端。

瑞士林某公司在本案中主张商标权，仍存在以下难点：

第一，“Lindt”虽然在第30类“巧克力和可可饮料”等商品和第43类“餐饮”等服务上均有注册，但瑞士林某公司在中国向来仅销售巧克力而从未进行提供过餐饮服务，所以虽然上海琳某公司提供的服务就是“餐饮”服务，但瑞士林某公司援引第43类上的两件“Lindt”商标，对其诉讼主张的帮助并不特别大。所以，瑞士林某公司在诉讼中必须主要依据第30类“巧克力和可可饮料”上注册的“Lindt”商标来主张权利。

第二，《类似商品和服务区分表》上并没有记载第30类“巧克力和可可饮料”等商品与任何餐饮服务构成类似，要主张两者构成类似，唯一可引用的就是《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款“商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。”所以，要主张“巧克力和可可饮料”与上海琳某公司提供的餐饮服务属于类似商品和服务的，就必须证明两者具有“特定联系”。

第三，瑞士林某公司的“Lindt”和上海琳某公司的“Lind”，其实都是德语环境下的姓氏，且两者同源且都读“林德”，双方又都是用创始人的姓氏作为商标，所以法院可能认定上海琳某公司使用“Lind”有正当理由。

为了解决这些难题，在起诉以后，我继续进行了证据搜集。终于，我发现，在某第三方消费者评论平台上有消费者对上海琳某公司下属烘焙店铺的评论，在数百件评论中，有两到三件评论显示，这几个消费者将上海琳某公司的餐饮服务误认为是Lindt巧克力相同的商家提供的，也就是说，这几个消费者对餐饮服务的来源产生了实际混淆！我立即通过公证将该实际混淆的证据固定了下来递交法院。

在商标侵权案件中，要认定构成商标侵权，法院都应当明确或默示地认定混淆可能性的存在，这部分是因为实际混淆的证据实在太过难找，只能退而求其次，认定混淆的可能性。由于我们递交的实际混淆证据为法院认可，法院最终认定上海琳某公司提供的餐饮服务与瑞士林某公司的巧克力商品构成类似，因此琳德公司在餐饮服务上使用“Lind”标识构成对瑞士林某公司“Lindt”注册商标专用权的侵犯。同时，法院也认定了“Lind”商标构成对在第43类上两件“Lindt”商标的侵权。

代理感想：

1、少量的实际混淆证据足以证明混淆可能性的存在，从而满足举证责任，不可轻易放弃举证。

我在本案中发现的实际混淆证据是在上海琳某公司数百页的各种宣传资料中发现的，虽然最终仅找到了两三个消费者被混淆的证据，但足以一锤定音，导向胜诉的结果。所以我认为，在商标侵权案件中，实际混淆的证据虽然难找，但也不能直接放弃举证。

2、混淆证据也是商品与服务构成类似的举证方式。

理论上讲，商品与服务构成类似，并不必然属于驰名商标跨类保护的范畴。但《类似商品和服务区分表》中并没有记载任何商品与服务构成类似，司法解释中也仅以“具有特定联系”一句来概括商品和服务构成类似的情形。所以商标权人只能通过实际情况进行举证。从本案上看，柔肠寸断举证证明商品与服务产生混淆，应当也可以用于证明两者属于类似商品和服务，从而满足举证责任。