上海XX公司等与程XX损害公司债权人利益责任纠纷二审案件二审民事判决书

律师观点分析

上诉人上海XX公司（以下简称XX公司）、陈XX因与被上诉人程XX、原审第三人上海XX公司（以下简称XX公司）间股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2018）沪0112民初23916号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
XX公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持XX公司一审全部诉讼请求，一、二审诉讼费由陈XX、程XX承担。事实与理由：1.陈XX、程XX存在“出资不实”或“抽逃出资”的情形，一审未依法履职查明该两人利用关联公司抽逃对XX公司出资从而损害债权人合法利益的重要客观事实；2.本案无任何证据证明上海XX公司的在建厂房的产权归属于陈XX，相关租赁合同均由XX公司签署，之后的房屋拆迁款，则大部分转移至陈XX的关联公司，该事实证明陈XX存在严重的“股东侵占、损害公司财产”的违规行为；3.关于XX公司增资的500万元，陈XX于同日即拆分为120万元及380万元汇入两家关联公司，其实质应认定陈XX抽逃500万元出资；4.XX公司一审中多次要求对XX公司原始会计账簿及银行往来凭证进行证据保全，并要求对XX公司相关资金去向进行审计，但一审法院均予以拒绝，有所不当；5.一审按银行存款利率标准判定XX公司的利息损失，存在适用法律错误。
陈XX辩称，不同意XX公司的上诉主张。陈XX已履行了对XX公司的出资义务，并已对此进行了充分举证，而XX公司没有证据证明陈XX存在虚假出资或抽逃出资，其诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求予以驳回。
程XX辩称，程XX与陈XX均已完成了对XX公司的出资，并举证证明了该事实，一审判决正确。
XX公司述称，认可一审判决认定的事实。
陈XX上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回XX公司一审全部诉讼请求，一、二审诉讼费由XX公司承担。事实和理由：陈XX已依法履行了对XX公司的出资义务，不存在出资瑕疵及抽逃出资的行为，XX公司要求陈XX承担责任，没有事实和法律依据。一审认定陈XX存在120万元出资瑕疵,进而判令陈XX承担补充赔偿责任，认定事实有误、证据不足。
XX公司辩称，不同意陈XX的上诉主张。现有证据不能证明陈XX已履行了对XX公司的出资，且陈XX存在抽逃出资的行为。XX公司要求陈XX承担补充赔偿责任，于法有据，应予支持。
程XX述称，程XX仅是XX公司的股东之一，不是实际经营人，请求法院依法认定事实。
XX公司述称，一审已对本案事实作出认定，请求法院依法判决。
XX公司向一审法院起诉请求：1.陈XX在未出资本金780万元及按照日利率万分之1.75，折合年利率为6.30％,计算至判决生效之日止的利息（280万元从2003年1月21日起算，500万元从2014年12月1日起算）范围内对XX公司对XX公司的不能清偿的债务承担补充赔偿责任；2.程XX对陈XX的上述债务承担连带责任。
一审法院认定事实：一、生效的（2013）沪仲案字第1463号裁决书确认XX公司支付XX公司工程款4,711,107元及此款的自2013年7月29日起至付清之日止按月利率5.125‰的利息；XX公司支付XX公司律师费150,000元、委托鉴定费94,700元、仲裁费48,270元。2018年5月24日，生效的（2018）沪01执恢6号执行裁定书记载XX公司申请执行XX公司、张XX5,004,077元及利息，并以XX公司、张XX名下无可供本案执行之财产，裁定终结本次执行程序。生效的（2013）沪仲案字第1464号裁决书确认XX公司支付XX公司工程款2,731,883.40元及此款的自2013年9月9日起至付清之日止按月利率5.125‰的利息；XX公司支付XX公司律师费120,000元、委托鉴定费74,700元、仲裁费38,700元。2018年5月24日，生效的（2018）沪01执恢5号执行裁定书记载XX公司申请执行XX公司、张XX2,965,283.40元及利息，并以XX公司、张XX名下无可供本案执行之财产，裁定终结本次执行程序。
二、XX公司成立于2000年7月3日，原名上海XX公司，为有限责任公司，注册资本50万元，登记股东为陈XX、程XX。XX公司的企业注册地址为上海市浦东新区XX公路XX号XX幢。
2002年8月，XX公司与上海XX公司签订“厂房及场地租赁合同”。该合同载明：上海XX公司为XX公司提供XX公司要求的经营用厂房、场地（附平面布置图），其厂房的设计、建造及资金投入由XX公司负责。其门牌号为XX号；XX公司租赁上海XX公司金沙江路长征工业区4号地块（暂定）约4,726平方米的土地，租金每年6万元/亩，每年42.53万元。每三个合同年调整一次租金，每次递增15％；起租日从上海XX公司完成有关本合同需要的批准手续并取得建设工程施工许可证之日起第31天起计算；建造厂房（包括围墙）所需的资金由XX公司投入，因资金投入不足造成厂房不能完工的，与上海XX公司无关；XX公司为建房支出的所有费用，双方同意由XX公司作为固定资产交帐；厂房是XX公司出资以上海XX公司名义建造，故上海XX公司同意XX公司在六年后支付上海XX公司补偿费用（土地出让金）后直接取得房地产权证（即包括厂房和地块）……
2003年1月13日，XX公司形成股东会决议，公司增资至500万元，对应验资报告显示：陈XX货币投入40万元，实物方式出资280万元，占70％股权。程XX货币投入130万元，占30％股权。2003年1月20日，以上40万元、130万元缴入XX公司验资资金专户存储（账号：XXXXXX9673）。实物资产投入部分系陈XX拥有的XX路XX号XX坊二期（汽车广场车间）在建工程。评估价值为2,829,203.40元。全体股东确认的投资价值为280万元。上海XX公司对XX路XX号XX坊二期（汽车广场车间）在建工程进行了评估，并出具了沪众信评报字（2002）第143号资产评估报告书。同年2月21日，XX公司名称由上海XX公司变更为上海XX公司。
2005年11月21日，税务机关向XX公司开具税收通用缴款书，对XX公司征收2003年1月-2005年9月的私营企业房产税（营业用房1.20％）53,760元。
2005年11月22日，税务机关对XX公司出具税务处理决定书，载明：“经查，你公司2003年9月有XX路XX号厂房一幢，价值280万元，列固定资产，至目前，未缴房产税53,760元，按《中华人民共和国税收征收管理法》第32条规定，加收滞纳金1,814.40元”。
2010年3月，XX公司与上海XX公司订立协议书，约定租赁合同终止，上海XX公司补贴XX公司房屋重置价4,986,815元（经评估机构评估所得）、搬场费56,712元（按12元/平方米的上海市标准计算）、经营损失1,890,400元（按400元/平方米的上海市标准计算）以及160万元的广告费、地下工程费、申请用电安装费、消防费等损失。上述费用合计8,533,927元。
嗣后，上海XX公司支付了XX公司上述款项。
2014年11月3日，XX公司形成股东会决议，由陈XX增资500万元，XX公司增资至1,000万元。同年11月11日，公司注册资本变更为1,000万元。
2014年12月19日，陈XX汇付至XX公司XXXXXXXXXXXXXXXX6099账户500万元。当日,XX公司的XXXXXXXXXXXXXXXX6099账户将该500万元分别汇付给上海XX公司XXXXXXXXXXXXX6151账户120万元、上海XX公司XXXXXX-XXXXXXX1774账户380万元。
XX公司2014年12月19日的做账凭证（付款凭证）对上述120万元、380万元的一级科目记载：“其他应付款”；摘要记载：“弘品借款”、“弘迅借款”。
2016年10月20日，XX公司变更为仅有股东张XX一人持股的一人有限责任公司。公司法定代表人由陈XX变更为张XX。
一审法院另查明，上海XX公司成立于2012年6月13日，为有限责任公司。公司登记股东为陈XX（持股90％）、李某（持股10％）。公司法定代表人、执行董事为陈XX。
2016年3月31日，上海XX公司汇付XX公司6万元，4月7日汇付XX公司10万元，4月8日汇付XX公司20万元，7月4日汇付XX公司20万元，7月11日汇付XX公司20万元，7月19日汇付XX公司10万元，7月29日汇付XX公司20万元，8月8日汇付XX公司10万元，8月24日汇付XX公司5万元。
上海XX公司成立于2005年3月4日，为有限责任公司。公司登记股东为周X（持股66.96％）、陈XX（持股28.31％）、程某（4.73％）。公司法定代表人为周X。
2012年1月19日，上海XX公司汇付XX公司80万元，1月30日汇付XX公司35万元，2月6日汇付XX公司100万元，2月7日汇付XX公司100万元。同年3月30日XX公司汇付上海XX公司10万元。2012年5月30日，上海XX公司汇付XX公司50万元，7月10日汇付XX公司25万元。以上对应的上海XX公司的汇款凭证的用途均记载为“借款”（一份记载为“往来款”）。
一审中，XX公司申请对XX公司中陈XX、程XX履行股东出资情况及出资后是否抽逃出资予以司法审计。因对公司财务司法审计属于摸索证明，超出了对公司债权人保护的必要限度，故未予准许。
一审法院认为，本案中，XX公司请求权依据的基础事实是陈XX280万元实物出资的瑕疵和增资500万元的瑕疵。
关于第一项的出资瑕疵，依据现有证据,在建工程经评估作价280万元实际投入XX公司的事实,由验资报告、租赁合同、税务机关税收缴款书及处理决定书，以及之后的拆迁补贴合同、支付凭证等得到证实。虽然建成后的厂房因土地出让金或者土地使用权的归属等种种原因没有过户至XX公司名下。但作为280万元的实物出资也仅限于验资当时在建的工程——厂房，并没有将土地作价（土地使用权属于土地出租方上海XX公司）。因此，XX公司以该厂房没有过户至XX公司名下而否定该280万元实物出资不实，没有事实依据。至于XX公司将拆迁补偿款用于何处，是否系转移公司资产,因与XX公司请求权所依据的基础法律事实不是同一法律关系，故无需查明。
关于第二项的出资瑕疵，陈XX于2014年12月19日汇付至XX公司账户500万元，当日又将该500万元中的120万元转汇至上海XX公司、380万元转汇至上海XX公司。首先，对于120万元的汇款原因，陈XX在一审第二次庭审中认为是归还上海XX公司的借款。在第三次庭审中却认为该笔款项系出借给上海XX公司，之后上海XX公司于2016年3月至同年8月期间陆续归还，并举证了2016年3月至同年8月期间上海XX公司陆续归还了6万元、10万元、20万元、20万元、20万元、10万元、20万元、10万元、5万元，合计121万元对应的记账凭证、收据、汇款回单。但本院注意到，除了借、还款的数额不符合之外（陈XX认为没有借款利息），汇款回单均记载为借款（其中一笔10万元、一笔20万元汇款回单的附言记载为往来款），按照附言记载的意思表示，系上海XX公司出借款项给XX公司。经查，XX公司的记账凭证将120万元的汇款在会计科目中记载为“其他应付款”、“弘品借款”，反映120万元系归还上海XX公司的借款。如果120万元系XX公司出借给上海XX公司，会计科目中应该记载为“其他应收款”。还有，121万元记账凭证记载为“其他应付款”，显示XX公司向上海XX公司借入款项。所以，陈XX陈述的XX公司出借120万元给上海XX公司、之后上海XX公司归还121万元的事实不能成立。鉴于陈XX在增资XX公司期间同时持有上海XX公司持股90％股权，并且担任该公司执行董事、法定代表人。故有理由认定陈XX抽逃增资款120万元的事实存在。其次，对于380万元的汇款原因，陈XX认为是归还上海XX公司的借款。XX公司与上海XX公司系关联企业。对于关联企业之间的款项往来，存在许多种原因，有正常期限的借款，有临时拆借，有走账，有代付，等等。对此380万元，陈XX提供了2012年1月19日至同年7月10日期间的借款流水，所对应的汇款凭证的用途均为“借款”（一份记载为“往来款”）。陈XX已经完成了380万元用于归还之前借款的举证义务，现XX公司没有反驳证据予以推翻。况且，陈XX在上海XX公司仅持股28.31％，也不是公司法定代表人，其控制上海XX公司完成抽逃380万元的依据不充分。综上，依据本案中现有证据的高度可能性认定陈XX存在120万元的出资瑕疵，其对此应承担相应责任。
关于XX公司主张利息按照日利率万分之1.75（折合年利率为6.30％）计算，出处于《最高人民法院关于执行程序中计算延迟履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》的规定，不适用本案。陈XX增资不实，对XX公司造成的系存款利息损失。因此，对XX公司主张的利息损失的标准予以纠正，因至今未满五年，按三年期存款利率标准计算为妥。
至于程XX的责任承担问题。XX公司依据的是程XX为XX公司的发起人股东身份。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条规定了公司的发起人与被告股东承担连带责任的情形是：被告股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务。本案中，陈XX只是在增资时未履行出资义务，程XX也不是公司董事、高级管理人员，故XX公司要求作为公司另一股东的程XX承担连带责任，没有法律依据。
据此，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款、第二十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、陈XX对XX公司不能清偿XX公司的债务在其未出资120万元的本金及利息（120万元自2014年12月19日始至判决生效之日止，按三年期存款利率2.75％标准）范围之内（若陈XX有依据出资不足已经承担的补充赔偿数额应予以扣除）承担补充赔偿责任；二、驳回XX公司对程XX的诉讼请求。一审案件受理费83,035.60元，由XX公司负担72,035.87元，陈XX负担10,999.73元。
二审中，XX公司围绕其上诉请求提供一份长春汽车经济技术开发区人民法院（2017）吉0192民初947号民事判决书，旨在证明XX公司系陈XX实际控制的多家公司中的其中一家，与陈XX控制的其他关联公司之间存在大量代收代付款项往来。
陈XX经质证表示：XX公司的证据不属于二审中新的证据，且与本案没有任何关联性，该案件发生于2017年，但陈XX与程XX在2016年10月已将XX公司转让给了张XX，对于XX公司之后的诉讼，与陈XX及程XX无关。
程XX经质证表示：同意陈XX的质证意见。
XX公司经质证表示：XX公司的证据不属于二审中新的证据，且与本案没有任何关联性。
本院经审查认为，因陈XX、程XX、XX公司对XX公司的证据的关联性持有异议，故本院对XX公司的证据不予采信。
陈XX、程XX、XX公司二审中均未提供新证据。
本院经审理查明，一审法院查明的事实均属实，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案XX公司主张陈XX在对XX公司出资中存在280万元实物出资的瑕疵和增资500万元的瑕疵，进而要求陈XX在其出资不实的范围内对XX公司债务承担补充赔偿责任。但根据现有证据，XX公司的主张依据不足。一审基于对在案证据全面审查分析的基础上，认定陈XX存在120万元的出资瑕疵，并判令其对此承担该未出资本息所造成的XX公司不能清偿债务的补充赔偿责任，有事实和法律依据。至于陈XX对XX公司280万元实物出资及500万元增资中380万元的出资，从现有证据材料看，尚不足以证明陈XX未履行相应出资义务，故XX公司其他诉求，缺乏充分的事实依据，本院难以支持。
对于XX公司要求对XX公司会计账簿、银行往来凭证及资金去向进行证据保全及司法审计，本院认为，一审中，当事人均就各自诉讼主张进行了举证，并依法经庭审质证及法院认证，且本案对公司财务进行司法审计超出了对公司债权人保护的必要限度，故一审法院不予准许，于法有据。
另，对于利息标准，一审按陈XX因增资不实对XX公司造成的实际损失，判令陈XX按存款利息标准进行赔偿，与法无悖。
综上所述，本案XX公司、陈XX各自提出的上诉理由，均不能成立，予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费99,972.10元，由上诉人上海XX公司负担83,035.60元，陈XX负担16,936.50元。
本判决为终审判决。