李宏宇律师
引言
《刑法》第一百二十八条第一款规定：“违反枪支管理规定。非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”从构成要件层面来看，本罪的主体是一般主体，即不具备依法配备、配置枪支资格的自然人；本罪在主观方面应当表现为明知是枪支而非法持有；本罪在客观方面表现为行为人违反枪支管理的规定，非法持有枪支，危害公共安全的行为，其中“非法持有”是指不符合配备、配置枪支、弹药条件的人员、违反枪支管理法律、法规的规定、擅自持有枪支、弹药的行为；本罪侵犯的客体是公共安全和国家对枪支、弹药的管理制度。我国对枪支的管理控制一直很严格，实践中，因非法买卖、制造、运输枪支等行为而判处刑罚的比比皆是，毫无疑问，枪支作为一种杀伤性很强的热武器，制造、持有、买卖枪支对社会公共安全而言危险极大，理应判处刑法，但是若行为人只是单纯以收藏或娱乐为目的而“持有”枪支，如此社会危害性较低的情形下，能否免予刑事处罚，其出罪的依据又包括哪些？下面就让我们通过典型案例来一一探讨。
一、基本案情
于某在2006年通过互联网购买了7支仿真枪，2007年在某户外用品店购买了2支仿真手枪，并经其测试完好后，将上述9支仿真枪收藏在家中。2016年8月，于某被周边邻居举报其持有枪支，办案民警在于某家中搜查出9支仿真枪。
涉案的9支仿真枪被送去公安司法鉴定中心进行鉴定，鉴定意见为：送检的5支疑似气枪均是以气体为动力，枪口比动能超过每平方厘米1.8焦耳，均为枪支。
二、于某是否构成非法持有枪支罪？
法院生效裁判认为：《最高人民法院、最高人民检察院关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》第一条规定：“对于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏、走私以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支的行为，在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时，不仅应当考虑涉案枪支的数量，而且应当充分考虑涉案枪支的外观、材质、发射物、购买场所和渠道、价格、用途、致伤力大小、是否易于通过改制提升致伤力，以及行为人的主观认知、动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节，综合评估社会危害性，坚持主客观相统一，确保罪责刑相适应。”
本案中，被告人于某非法持有以压缩气体为动力，枪口比动能超过1.8焦耳/平方厘米的9支枪支，但涉案枪支枪口比动能较低。而且，于某出于个人爱好，通过网络、商场购买等方式购进仿真枪支，收藏在家中，其持有枪支目的是收藏。于某在庭审中如实供述上述事实。此外，于某在单位表现一贯良好，退伍后在单位从事武装保卫管理工作，并加入预备役，参加抗洪救灾等多项重大任务。综上，法院认定犯罪情节显著轻微危害不大，于某不构成非法持有枪支罪。
三、枪支类犯罪中“持有”、“买卖”、“储存”的区别
（一）“持有”与“买卖”的联系
非法持有枪支罪与非法买卖枪支罪在定性上存在明显差异：前者强调对枪支的静态控制状态，后者则关注对枪支的流通性支配，如购买、出售等动态行为。
在刑法理论研究领域，单纯购买枪支这一行为究竟该以非法持有枪支罪来定罪量刑，还是按照非法买卖枪支罪来判定，长久以来都存在着激烈的争论。从理论层面来看，高铭暄教授指出，当行为人是出于个人爱好、收藏等内在动机，仅仅单纯购买枪支，且明确没有出售的意图时，其行为的最终落脚点在于对枪支形成一种持续的持有状态，而非推动枪支在社会中传播与流转。基于此，这类单纯购买枪支的行为不应被认定为非法买卖枪支罪，将其定性为非法持有枪支罪才更为适宜。与之相反，张明楷教授在其有关“非法买卖枪支罪”的论述中认为，非法买卖枪支，是指违反有关规定，购买或者出售枪支，不要求买入后再卖出。
在司法裁判层面，法院并未就“单纯购买枪支行为的定性”形成统一的裁判标尺，通过检索近几年“非法买卖枪支罪”，“非法持有枪支罪”的裁判文书，可以看出当前司法裁判呈现以下特征：1.对于通过非法渠道购买的行为，倾向于认定为非法买卖枪支罪；2.对行为人收藏目的的抗辩，要求提供充分证据证明。
在司法认定中还存在一种特殊情形，即当非法买卖枪支与非法持有枪支存在竞合关系时该如何认定，竞合关系的司法认定还可分为两类：1.吸收犯的处理情形：非法买卖枪支罪与非法持有枪支罪存在逻辑位阶关系，持有可视为买卖的后续状态。例如，行为人通过非法渠道购买枪支后持续持有的，其购买行为已构成非法买卖罪，持有状态被吸收，无需数罪并罚；2.想象竞合犯的处理情形：若购买行为与持有行为分别侵害不同法益，可能构成想象竞合。例如，行为人购买枪支后将其用于实施其他犯罪（如抢劫），此时购买行为同时触犯非法买卖罪与抢劫罪，应择一重罪论处。但此类情形在司法实践中较为罕见，多数案件仍以非法买卖罪一罪认定。
（二）“持有”与“储存”的区别
刑法第一百二十五条第一款规定的“非法储存”，是指明知是他人非法制造、买卖、运输、邮寄的枪支、弹药而为其存放的行为，或者非法存放爆炸物的行为。储存，是指大量存放或长期保存枪支，强调枪支的“存放状态”。非法储存通常与非法买卖、制造等上游犯罪存在关联，如为非法制造枪支犯罪团伙提供仓库存放枪支等，因此，非法储存的社会危害性较高，可能导致枪支流入社会。而非法持有枪支的主观目的可能包括收藏、娱乐，如购买枪支存放于家中欣赏，非法持有枪支的社会危害性相比于非法储存较低，未直接促进枪支流通，因此，以收藏为目的地持有枪支在刑法上具有出罪的空间。
四、非法持有枪支罪的出罪依据有哪些？
（一）以压缩气体为动力的非制式枪支致伤力较低
仅以收藏、娱乐为目的而持有枪支的，这类行为的社会危害性较低，对这类行为的规制通过行政法就可实现目的，无需以刑法处置。当然，非法持有枪支罪的“枪支”并非所有类别的枪支，而是有一定限制的。制式枪支及枪口动能比较高的火枪均不包括在内，首先，制式枪支是肯定不能被外部人员持有的，这是因为制式枪支因用途原因杀伤力一般较高，例如军用的步枪、机枪等，这类枪支为外部人员持有带来的社会危害性也较大，因此非法持有制式枪支不存在出罪空间。其次，火枪等枪口动能比较高的枪支致伤力较高，一直是《枪支管理法》所严厉打击的对象，也不存在出罪的空间。而枪口动能比较低的气枪因其致伤力低，行为人出于个人目的收藏气枪的行为实际上不会对社会公共安全造成危害，也就可以免予刑事处罚。
（二）从抽象危险犯的角度来看非法持有气枪的出罪理由
从刑法的规定来看，非法持有枪支属于一种危险犯，且属于抽象的危险犯，所谓的危险犯，是指行为人的危害行为造成了某种危险状态，只要具备这种危险状态即构成犯罪既遂，具体而言，危险犯还分为具体危险犯和抽象危险犯。具体危险犯中的危险需要法官具体判断，且属于较为紧迫的危险，而抽象危险犯的成立并不需要司法上的具体判断，对于这类犯罪，立法者只描述行为，认为实施了行为就会产生抽象危险，这种危险是立法拟制的，不需要法官具体判断，只需要以一定的社会生活经验为依据。
从非法持有枪支罪的判定来看，重点在于行为人是否实施了违反枪支管理法规定的非法持枪行为。一旦实施该行为，法律便认定其具备危险性，犯罪即成立。这种危险性并非司法实践中具体认定得出，而是在立法时就已进行拟制，基于此，非法持有枪支罪被归为抽象的危险犯。但这并不意味着抽象危险犯就一定构成犯罪，根据陈兴良教授的观点，如果在实务中通过认定确实不存在危险，就不成立抽象危险犯，即抽象危险犯可以通过反证出罪。
从这一角度来看，若行为人是基于收藏、娱乐目的持有气枪，并且有充足证据表明，其从未利用所持气枪参与违法犯罪活动，未来也绝无将气枪用于违法犯罪的可能，仅仅是把气枪置于家中用于欣赏、把玩。这就足以证明，行为人的行为既不会对不特定的多数人的人身和财产安全构成威胁，实际上也不具备任何现实危险性，自然也就不符合立法时所拟制的危险情形。所以，在此种情形下，应判定其行为不构成抽象的危险犯。
（三）从法益侵害方面来看非法持有枪支行为
犯罪构成需同时满足两个要件：一是具有社会危害性，二是依法应受刑罚处罚。根据张明楷教授的观点，社会危害性本质上体现为行为对法益的侵犯性，即刑法仅将对法益造成实际损害或现实威胁的行为规定为犯罪。若某一行为不存在法益侵害性，则必然不具备刑罚可罚性。就非法持有枪支罪而言，该罪名被规定于刑法分则第二章危害公共安全罪中，其立法目的在于保护公共安全这一特定法益，即不特定多数人的人身及财产安全。
针对以收藏、娱乐为目的持有气枪的行为，应当区分行政违法与刑事犯罪的不同评价标准。从行政法角度审视，此类行为确属违反《枪支管理法》相关规定的行政违法行为，应当承担相应的行政责任。然而，刑事违法性的认定必须以行为具有法益侵害性为前提。当有充分证据证明行为人仅基于收藏爱好或娱乐目的持有气枪，且不存在任何用于违法犯罪活动的现实可能性时，该行为既未对公共安全造成实际损害，也未形成现实危险，显然不符合危害公共安全罪的构成要件。若仅以违反行政管理规范为由对该行为科处刑罚，则与刑法所要求的法益侵害原则相违背。基于此，从法益保护的刑法机能出发，此类以收藏娱乐为目的的气枪持有行为，因欠缺法益侵害性而不具备刑事可罚性。
结语
非法持有枪支是指不符合配备、配置枪支、弹药条件的人员、违反枪支管理法律、法规的规定、擅自持有枪支、弹药的行为，刑法分则中对于非法买卖枪支，非法持有枪支，非法储存枪支均作了具体的规定，实务中，我们也应当精确把握“买卖”，“持有”与“储存”的区别，“买卖”强调的是枪支的流转交易，“持有”强调的是对枪支的支配，而“储存”强调的是枪支的存放状态，此外，这三者在量刑标准上也存在较大的差异，非法持有枪支罪的量刑幅度为三年以下有期徒刑，拘役或管制，情节严重的处三至七年有期徒刑，而非法买卖、储存枪支罪的量刑幅度为三至十年有期徒刑，情节严重的处无期徒刑或死刑。这一量刑差异很大程度上是由社会危害性程度所决定的。
以收藏为目的地持有气枪这一行为，无论是从枪支的致伤力来看，还是以抽象危险犯的出罪角度出发，亦或是根据法益侵害的角度，这类行为本质上都不会对刑法所保护的法益，具体到本罪即为社会公共安全有任何侵害的可能性或危险，不属于刑法的规制范畴，也就不构成犯罪。然而，这种情况只针对单纯以收藏，娱乐为目的持有枪支，即行为人只是在家中欣赏，把玩，该枪支并未用于违法犯罪或有证据表明有用于违法犯罪活动的可能性。
综上所述，对于以收藏为目的持有枪支的行为，实践中不应一律科以刑罚，而是要坚持罪责刑相适应的基本原则，牢牢把握住“社会危害性”这个本质特征，法官在定罪量刑时也应结合行为人的主观认识、动机目的等综合评估社会危害性，坚持保护法益与保障人权的有机统一，这样才有利于进一步优化涉枪案件的处理效果，确保人民群众在每一个涉枪犯罪案件中感受到公平正义。