企业常见的经济犯罪 之八 非法吸收公众存款罪

近两年因疫情影响，企业的生意都不好做，而且中小企业贷款也没那么容易，尤其没有资产作抵押的企业。此时企业解决资金问题就突显出来，大部分企业将吸收进来的资金用于生产、经营，如果将此行为认定为本罪，实际上就意味着否定了部分民间借贷行为的合法性。然而，在当前以及今后的很长一段时间，许多民营企业的发展都依靠民间借贷，如果将这种行为认定为犯罪，显然也不利于经济发展。如何界定罪与非罪，让我们从以下案例来分析本罪。

案例一

2011年4月28日被告人张某注册了青岛某某商贸有限公司，持股95%并担任法定代表人，公司主要经营范围是投资咨询业务，无吸收公众存款的资格。公司成立后，通过发布广告，虚假宣传公司投资业绩，以高利息为诱饵，分别以月利率1.5%-3%不等的高利率与被害人孙某甲、高某某、孙某乙、苏某某等人签订借款合同，吸收公众存款共计人民币1364.86万元。被告人张某违反国家金融管理制度，扰乱金融秩序，非法吸收公众存款，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪。

个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”的规定，本案被告人张某成立公司的目的及主要活动均为非法吸收公众存款，依法不能按照单位犯罪处理。

裁判结果：

被告人张某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元。

案例二

被告单位十堰市某投资担保有限公司在未经有关部门依法批准的情况下，向社会不特定公众非法吸收资金累计855,150,000元，属数额巨大，严重扰乱了国家金融秩序。被告人赵某等人为被告单位十堰市某投资担保有限公司非法吸收公众存款直接负责的主管人员，被告人周某等人为被告单位非法吸收公众存款其他直接责任人员。上述被告单位及各被告人的行为均构成非法吸收公众存款罪。

裁判结果：

一、被告单位十堰市某投资担保有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币50万元；

二、被告人赵某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年；

三、被告人田某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币20万元。

以下我们将本罪的特征做个总结：

一、行为非法

行为非法是本罪的本质特征，最高法、最高检、公安部在2014年颁行的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》）和2019年颁行的《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》中都涉及了“非法性”的认定问题。

对除了形式上的非法外，借用合法经营的形式吸收资金的实质非法也被认定为“非法性”，可以有力的打击犯罪。但在司法实践中带有“穿透式审查”的标签，其认定标准的弹性和模糊空间很大，会导致在无法以形式标准认定非法集资的“非法性”时，则转向于以该实质标准作为打击入罪的标准，从而可能导致打击非法集资范围的扩大化，需要在实践中应予以避免。

二、公开吸收

是以面向社会公开的方式进行的。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；……”。可见本罪中的“公众”还有向社会公开宣传的意思，这里的公开宣传并不要求通过新闻媒体大张旗鼓的对社会进行宣传，只要实质上具有向社会公开的方式就行。目前普遍使用的网络媒介就是常用的宣传手段，在不见面的情况下，单一地接受宣传者的信息，导致最后成为受害者。

三、不特定主体

关于不特定性，即对存款者的身份没有任何限制，任何单位和个人的存款，行为人都是可以接受的，具有开放性，不要求行为对象具备相应的条件，或者存在相应的限制。刑法上对本罪处罚就是因为其行为对象的不特定性，公众参与非法吸收存款更容易扰乱金融秩序，引发社会的不稳定。如果只是向特定的人吸收存款则不会构成本罪，如公司、企业在缺乏资金时，为了扩大或维持生产经营，在职工内部或向职工家属吸收存款，因为吸收存款的对象具有特定性，即使存款人众多，存款数额巨大，也不能构成本罪。

四、对象的广泛性

存款人的数量一定具有多数性，单单吸收几个存款人的存款，即使给予存款人远远高于央行的利率或者高于央行利率的其它财产权益，也不能够扰乱金融秩序，不会构成本罪。根据2010年《解释》第三条规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的……”。根据法条的规定，单从本罪犯罪对象的数量上看，只有存款人达到三十人，或个人涉嫌吸收的金额也要在20万元以上时才构成本罪。由此可见，对“公众”不能够简单的理解为多数人。

相关法律规定

《中华人民共和国刑法》第一百七十六条规定，非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。

非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

司法解释

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2010〕18号

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》2010-5-7实施

第二十八条 [非法吸收公众存款案（刑法第一百七十六条）]非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款数额在二十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款数额在一百万元以上的；

（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款三十户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款一百五十户以上的；

（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在五十万元以上的；

（四）造成恶劣社会影响的；

（五）其他扰乱金融秩序情节严重的情形。

综上，在企业经营过程中，吸收资金以及使用资金均应走合法合规渠道，不能一味地追求速度快、效率高的目的而违背了企业经营的初衷，安全健康、合法有序地运用资金才是企业经营者正确的选择。