企业常见的经济犯罪 之七 非法经营罪

非法经营，通俗地说就是违反国家特许经营的限制，从事相关行业的行为。常见的有：未经许可经营烟草、食盐、药品、出版物等，定罪目的主要是惩治严重扰乱市场秩序的非法经营行为。而构成本罪的行为经常会涉及相关的其它罪名，如果涉及到其它罪名如何定性呢？让我们从以下案例来展开分析。

基本案情：

2019年9月，接举报，苏州市烟草专卖局执法人员在苏州市某五金店个体户张三的汽车上查获尚未售出的各类卷烟10个品种1000条，价值人民币150000元，另在张三的仓库中查获卷烟800条，价值人民币140000元。经鉴定，全部为假烟。同日移送至市公安局立案处理。

2020年4月，法院公开审理了此案。检察院指控：被告人张三经营的五金店在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，非法运输、销售假冒注册商标卷烟，销售未遂金额累计29余万元，行为已构成销售伪劣商品罪，量刑建议为两年九个月。被告人及辩护人对定罪方面无异议，认为有从轻处罚情节，应当从轻处罚。

法院经审理查明，认为公诉机关指控罪名不当予以纠正，被告人张三的行为同时触犯销售伪劣产品罪及非法经营罪，应当择一重罪处罚，定为法经营罪定罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币两万元；对于暂扣的卷烟和作案工具予以没收。

以下我们将本罪的法律规定做个全面的了解：

非法经营罪是从被取消的投机倒把罪名中分解衍生出的，因刑法不可能罗列所有明确的罪名，所以非法经营罪仍然保留了“口袋罪”的某些特征，也就是没有明确的相关罪名时，可以往非法经营罪这个口袋里装。刑法第二百二十五条第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”之规定，在尚无立法解释加以限制的情况下，显然是一个富有弹性的条款，从而给司法机关留下较大的自由裁量余地。

一、理解本罪的表现形式：

该经营行为非法。所谓“非法”，是指该经营行为违反国家立法机关制定的法律和决定及国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。通常是指违反国家法律、法规的禁止性或者限制性规范。如果国家法律、法规等未对某种经营行为予以禁止或者限制的，该经营行为不得被认定为非法经营行为。本案中，张三经营五金产品，并作为个体户的负责人，未经烟草部门的许可非法经营烟草，且销售假冒注册商标卷烟，已违反相关行政法规，成为认定非法经营行为的法律依据。

二、相关法律规定

非法经营罪：

第二百二十五条 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证劵、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

【五年以下有期徒刑、拘役法定基准刑参照点】

未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发许可证、零售许可证，而生产、批发烟草制品，具有下列情形之一的，为情节严重，法定基准刑为有期徒刑一年：

（一）个人非法经营数额达5万元，或者违法所得数额满1万元；

（二）单位非法经营数额达50万元，或者违法所得数额满10万元；

（三）曾因非法经营烟草制品行为受过两次以上行政处罚又非法经营，数额达2万元的。

【五年以上有期徒刑法定基准刑参照点】

非法经营烟草制品情节特别严重的，法定基准刑为有期徒刑五年。

销售伪劣产品罪：

《刑法》第一百四十条的规定，生产、销售伪劣产品罪，是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额达5万元以上的行为。

第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。

本人对两罪的理解：

一、无资质销售伪劣香烟的行为同时触犯了销售伪劣产品罪和非法经营罪，属于法条竞合。

张三经营的是五金产品，没有取得烟草专卖生产、批发或零售许可证的情况下，从事假冒伪劣烟草制品的运输、销售，且销售未遂金额达29万元，情节严重，符合销售伪劣产品和非法经营罪的构成要件。而张三销售的假烟经鉴定为假冒注册商标产品，同时也触犯了销售伪劣产品罪。因此，张三无资质销售伪劣香烟的行为，在刑法理论上构成法条竞合犯。

二、在法条竞合的情况下，对于张三应择一重罪处罚。

首先，法条竞合，指一个犯罪行为同时触犯数个具有包容关系的具体犯罪条文，依法只适用其中一个法条定罪量刑的情况。法条竞合的数个刑法条文所规定的犯罪构成在内容上存在包容或交叉关系。

其次，非法经营罪与销售伪劣产品罪竞合，应适用重法优于轻法原则定罪量刑。无经营资质而销售伪劣香烟的行为，本身已经违反行政法规，在同等条件下，其社会危害程度比具备经营资质的要严重的多。因此，既然对具备合法资质进行销售假烟的行为都以犯销售伪劣产品罪给予打击，那么对未具备经营资质进行销售假冒伪劣烟草的行为，依然按照特别法优于普通法原则，以销售伪劣产品罪定罪处罚，显然不符合罪刑相适应原则。这也是本案法院最终以重罪处罚的原因。

依据法释（2001）10号《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定，“实施生产销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”可以看出，当销售假烟的行为出现法条竞合的情况时，适用重法优于轻法原则。

三、量刑对比

将两个罪名量刑幅度进行比较，在主刑为有期徒刑的量刑幅度内，非法经营罪在两个法定刑幅度最高刑分别为5年和15年；而销售伪劣产品罪是结果犯，基准量刑为两年，最高刑为无期。本案张三销售未遂的金额为29万元，以此金额适用刑罚时，销售伪劣产品罪量刑为：金额在二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，基准刑是两年起，且张三是销售未遂，比照既遂从轻处罚；而非法经营罪是行为犯，不以既遂或未遂评价，基准量刑是五年起，属于“处罚较重”的刑罚。因此，本案中，法官对张三无资质销售伪劣香烟以非法经营罪定罪量刑符合司法解释规定。

四、在实际操作层面，对于大多数销售伪劣香烟案，大部分以销售伪劣产品罪定罪并处罚。

本人查阅了全国相关的案例，多数以销售伪劣产品定罪，且量刑也是以犯罪产生的结果来判定，但少数也有以非法经营罪定罪量刑。这应该是法官的自由裁量范围，适用特别法优先于普通法原则或罪刑法定原则来判定。

从本案量刑来看，本人认为量刑过重了，虽然判决完全是按照司法解释规定来判定，且法官有自由裁量权，但违背了刑法的谦抑性原则。刑法的谦抑性原则是指应当力求以最小的支出，少用甚至不用刑罚（用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益，有效地预防和控制犯罪。司法机关应从刑法的谦抑性原则出发，去适度减少不必要的犯罪认定或抑制不必要的重刑主义倾向。对于经济领域的违法行为，没有刑罚这一手段不行，完全依赖这一手段也不行，要实现刑法的谦抑性，就应该尽量地缩小犯罪圈。

综上，无论对本案判决是否有争议，作为企业的经营人，谨慎把握企业的经营状况，多进行法制宣传教育，建全内部制度，引导企业向健康的轨道上运行。