争议良多的余金平交通肇事二审判决

2019年6月5日，晚上21时许，被告人余金平酒后驾驶白色丰田牌小型普通客车行驶至北京市门头沟区河堤路1公里处时，车辆前部右侧撞到被害人宋某致其死亡，撞人后余金平驾车逃逸，擦拭车身血迹，回现场观望，之后逃离。经北京民生物证科学司法鉴定所鉴定，被害人宋某为颅脑损伤合并创伤性休克死亡。经北京市公安局门头沟分局交通支队认定，被告人余金平发生事故时系酒后驾车，且驾车逃逸，负事故全部责任。2019年6月6日5时许，被告人余金平到公安机关自动投案，如实供述了自己的罪行。2019年6月17日，被告人余金平的家属赔偿被害人宋某的近亲属各项经济损失共计人民币160万元，获得了被害人近亲属的谅解。
    北京市门头沟区人民检察院量刑建议称：余金平自愿认罪认罚，并在辩护人的见证下签署具结书，同意该院提出的有期徒刑三年、缓刑四年的量刑建议，且其犯罪情节较轻、认罪悔罪态度好，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，符合缓刑的适用条件。
    北京市门头沟区人民法院认为：被告人余金平违反交通运输管理法规，酒后驾驶机动车，因而发生重大事故，致一人死亡，并负事故全部责任，且在肇事后逃逸，其行为已构成交通肇事罪，应依法惩处。被告人余金平作为一名纪检干部，本应严格要求自己，其明知酒后不能驾车，但仍酒后驾车从海淀区回门头沟区住所，且在发生交通事故后逃逸，特别是逃逸后擦拭车身血迹，回现场附近观望后仍逃离，意图逃避法律追究，表明其主观恶性较大，判处缓刑不足以惩戒犯罪，因此对于公诉机关判处缓刑的量刑建议，该院不予采纳。鉴于被告人余金平自动投案，到案后如实供述犯罪事实，可认定为自首，依法减轻处罚；其系初犯，案发后其家属积极赔偿被害人家属经济损失，得到被害人家属谅解，可酌情从轻处罚。据此，北京市门头沟区人民法院判决：被告人余金平犯交通肇事罪，判处有期徒刑二年。
    北京市门头沟区人民检察院的抗诉意见称：原判量刑错误。

首先，本案不属于法定改判情形，一审法院改判属程序违法。余金平自愿认罪认罚，犯罪情节较轻、认罪悔罪态度好，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，符合缓刑的适用条件，因而该院提出的量刑建议不属于明显不当，不属于量刑畸轻畸重影响公正审判的情形。一审法院在无法定理由情况下予以改判，既不符合刑事诉讼法的规定，也不符合认罪认罚从宽制度的规定和精神，属于程序违法。

其次，一审法院不采纳量刑建议的理由不能成立。第一，一审法院以余金平系纪检干部为由对其从重处罚没有法律依据。第二，一审法院在事实认定时已将酒后驾车和肇事后逃逸作为加重的犯罪情节予以评价，在量刑时再作为量刑情节予以从重处罚，属于对同一情节的重复评价。第三，一审法院认为余金平主观恶性较大并不准确。

再次，余金平符合适用缓刑条件，该院提出的量刑建议适当。第一，余金平可能被判处三年以下有期徒刑。第二，余金平犯罪情节较轻。第三，余金平认罪悔罪态度好，没有再犯罪危险，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响。
最后，一审法院对于类似案件曾判处缓刑，对本案判处实刑属同案不同判。2018年12月，一审法院曾对一件与本案案情相似、量刑情节相同、案发时间相近的率某交通肇事案适用了缓刑，而对本案却判处实刑，属同案不同判。

北京市人民检察院第一分院的支持抗诉意见是：

原判量刑确有错误，北京市门头沟区人民检察院提出抗诉正确，应予支持，建议本院予以改判。主要理由如下：首先，余金平符合适用缓刑的条件。其次，门头沟区人民检察院提出的量刑建议适当，一审法院不采纳量刑建议无法定理由。再次，一审法院曾判处类似案件的被告人缓刑，本案判处实刑属同案不同判。最后，对余金平宣告缓刑更符合诉讼经济原则，也能取得更好的社会效果。

二审法院回应：本院认为，上诉人余金平违反交通运输管理法规，驾驶机动车发生重大事故，致一人死亡，并负事故全部责任，且在肇事后逃逸，其行为已构成交通肇事罪，依法应予惩处。余金平因在交通运输肇事后逃逸，依法应对其在三年以上七年以下有期徒刑的法定刑幅度内处罚。鉴于余金平在发生本次交通事故前饮酒，属酒后驾驶机动车辆，据此应对其酌予从重处罚。其在案发后自动投案，认罪认罚且在家属的协助下积极赔偿被害人亲属并取得谅解，据此可对其酌予从轻处罚。北京市门头沟区人民检察院及北京市人民检察院第一分院有关原判量刑错误并应对余金平适用缓刑的意见均不能成立，本院均不予采纳。上诉人余金平所提应对其改判适用缓刑的理由及其辩护人所提原判量刑过重，请求改判两年以下有期徒刑并适用缓刑的意见均缺乏法律依据，本院均不予采纳。

原审人民法院根据余金平犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对于社会的危害程度所作出的判决，认定余金平犯交通肇事罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，审判程序合法，但认定余金平的行为构成自首并据此对其减轻处罚，以及认定余金平酒后驾驶机动车却并未据此对其从重处罚不当，本院一并予以纠正。判处上诉人余金平犯交通肇事罪，判处有期徒刑三年六个月。

总结一下就是：余金平自愿认罪认罚，并签署了认罪认罚具结书，检察机关向法院提出了适用缓刑的量刑建议，但是却被一审法院拒绝了，余金平被判处有期徒刑二年。余金平不服一审判决，提出上诉。公诉机关也以量刑建议应当得到法院采纳为由提出抗诉，但二审法院却改判余金平有期徒刑三年六个月。

此案一出，在社会上激起了一波不小的浪潮。四川大学法学院龙宗智教授认为此案中余金平交通肇事案的二审判决，力图以一种独立特行的方式维护社会价值，而且判决对案件中一些争议问题的分析不无理据，法院力图通过裁判维护“以审判为中心”的制度框架并防止认罪认罚的实践偏向亦有其合理性，但其判决本身，存在严重的法理缺陷，其突出问题可以概括为：程序处置不妥，利益把握失衡。

那么，由此大家对二审法院对加重了被告人的刑罚是否违背了"上诉不加刑”的原则和精神。甚至有人称：余金平案是中国刑诉法上的“马伯里诉麦迪逊案”。其主要原因是通过本案，引起了大家对刑事诉讼法237条的热议。

本案二审能否加重被告人量刑，是否违反了上诉不加刑原则？刑诉法第237条规定了上诉不加刑原则，即“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充新的起诉以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。”该条中第1款规定了一般情况下的上诉不加刑原则，第2款则规定了特殊允许加刑的情况。

除了检察机关或自诉人抗诉或上诉要求加重被告人的刑罚这一情形外，二审法院不得再加重被告人的刑罚。因此从该条文的字面意思理解，本案二审法院在人民检察院抗诉的情况下加重被告人的刑罚，似乎满足该条文字面上的形式逻辑要求。但是，我国刑事诉讼法未明确区分抗诉是否有利被告人，这种语义解释上的模糊留下了本案争议的空间，因此，便有观点认为，单纯看第2款的内容，只要检察机关或自诉人抗诉或者上诉，那么上诉不加刑原则便彻底失效，二审法院可以脱离抗诉或上诉这些引发二审的理由，而直接加重或减轻刑罚。

既然法条内容从语义理解上存在争议，就来看看全国人大法工委编写的《<中华人民共和国刑事诉讼法>释解与适用》（2018年版）和中国人大网发布的《中华人民共和国刑事诉讼法释义》对此已有明确解释：“这里所说的‘人民检察院提出抗诉的案件’，包括地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决确有错误，处刑过轻，提出抗诉的，以及被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审的判决，请求人民检察院提出抗诉，人民检察院经审查后提出抗诉的案件。但人民检察院认为第一审判决确有错误，处刑过重而提出抗诉的，第二审人民法院经过审理也不应当加重被告人的刑罚。”或许有人会说，全国人大法工委的释义，是学理解释，既不是立法解释也不是司法解释，但它是符合法理和立法目的的学理解释，不得随意违反。根据国际上通行的刑事诉讼规则，在被告人单方提出上诉或者检察院为被告人利益而提出抗诉的情形下，二审法院作出的一切不利于被告人的变更处罚都是与上诉主体或抗诉主体的诉讼主张意思相反的“不利变更”。

纵观二审全文判决说理部分，读来确实说理充分，逻辑严谨，条理清晰，让人不禁钦佩。因为在生活中常见的判决中，很少能够见到说理如此充分的判决书，此问题也被社会人士多行诟病。但是唯独不足之处，也是造成此份判决引发良多争议的是：二审法院对加重了被告人的刑罚是否违背了"上诉不加刑”的原则和精神没有做出合理的说理，甚至对此没有提及，径行进行改判。想必大家都很清楚余金平案二审判决径行判决确实存在不合法理之处，但是从实务出发，庭审亲历性原则是很强效力的，旁观者可能很难能够窥见本案的内部形势和逻辑。

四川大学法学院龙宗智教授就该案说道：“余金平交通肇事案的二审判决，力图以一种独立特行的方式维护社会价值，而且判决对案件中一些争议问题的分析不无理据，法院力图通过裁判维护“以审判为中心”的制度框架并防止认罪认罚的实践偏向亦有其合理性，但其判决本身，存在严重的法理缺陷，其突出问题可以概括为：程序处置不妥，利益把握失衡。

法院逾越裁判角色，实际代行控诉功能应当十分慎重，并注意相应的程序保障。而本案的特点，正是检察机关为被告人利益提出诉求的情况下，二审法院实际履行控诉职能，否定有利被告情节，对被告加重处罚，且已不具备如一审程序中要求检察机关修改量刑建议等前置程序条件，从而使二审法院在代行控诉职能方面行走过远，未充分注意相关制度法理、程序约束及当事人程序保障问题，亦显现出一定程度的司法任意性。”

近年来，随着“认罪认罚从宽制度”的推进，同时伴随着相应配套措施的不完备导致诸多新型问题的出现。认罪认罚从宽制度，实际上是国家和刑事被告人之间的一种妥协：被告人放弃抗辩权包括不被强迫自证其罪的权利，并完成特定的法律义务及控方要求，然后国家收缩其刑罚权，让渡一定的诉讼利益。从本案情况看，检察机关代表国家与被告人达成协议，被告人认罪认罚，同时尽其能力补偿被害人亲属，获得谅解，意在获得缓刑，检察机关也建议缓刑。而一审法院经审查认为协议不当，否定量刑建议作出实刑判决，这实际上是在被告人履行协议义务的行为不撤销的情况下，“国家”一方单方面地不履行协议承诺。这对当事人不太公平。不过这与我国法律在设计认罪认罚从宽制度时存在的一个漏洞有关，即未设计认罪认罚从宽的协议被否定后，对被告人的补救措施。导致有利于控诉的被告人的认罪供述及修补性法律行为仍然有效，但国家让渡其刑罚利益的承诺无效的不合理状态。

本案判决的出现与“认罪认罚从宽制度”的实施具有很大的关系，当我们还没有处理好“认罪认罚从宽制度”这种协议性制度和司法审判权以及罪刑法定之间的关系时，类似情况仍会层出不穷，这就像上述所讲，这种情况对于当事人是不公平的，更严重的是会对司法公信力造成不良反应。由此，就本案二审判决违背“上诉不加刑”的背后可能存在诸多无奈情况也是可以理解的。毕竟，作为首都的中级人民法院不至于公然违背法律进行恣意判决。在此，笔者更加看重的是此份判决出现的背景以及之后的一系列挽救与“动作”。

             二〇二〇年四月十九日