杜代刚律师
四川三江汇律师事务所 杜代刚 吕美玲
前言
跨境电信网络诈骗（以下简称“电诈”）犯罪与普通诈骗罪虽在构成要件上并无实质差异，但由于其犯罪地处于境外，导致司法机关在案件侦查、证据取得存在困难，特别是客观证据更难调取。鉴于跨境电诈的特殊性，最高人民法院、最高人民检察院、公安部（以下简称“两高一部”）联合发布三个司法意见。
2016 年 12 月发布《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见一》）首次对电诈犯罪进行专项规制，要求“从严从快”打击电诈犯罪，确立了全国统一的电信网络诈骗数额标准，其中第二条第（一）款规定，三千元以上为 “数额较大”，三万元以上为 “数额巨大”，五十万元以上为 “数额特别巨大”。这与以往普通诈骗罪的五千元以上为“数额较大”、五万元以上为“数额巨大”的入罪及量刑标准相比，入罪门槛明显降低。该条第（三）款规定，在境外实施电诈的，以诈骗数额在相应数额标准的百分之八十以上，认定为诈骗罪的“其他严重情节”“其他特别严重情节”。
2021 年 6 月发布《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见(二) 》（以下简称《意见二》）针对电诈犯罪新形势、新特点，首次明确了跨境电诈法律适用，并确立“30 日”推定条款。该规定通过客观行为推定行为人构成犯罪和犯罪情节轻重。
此外，在客观证据难以取得情况下，第六条规定“在境外实施电信网络诈骗犯罪，相关证据材料因客观原因无法调取，但有被告人、同案犯供述及其他间接证据能够相互印证的，可以依法认定案件事实。”这一规定意味着在客观证据难以获得的跨境电诈案件中，仍可通过相互印证的言词证据与间接证据完成对案件事实的证明。
2024 年 7 月发布《关于办理跨境电信网络诈骗罪等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《跨境电诈意见》）针对跨境电诈犯罪场景的特殊性作出的专项规制，再次确认了“30 日”条款的适用，还进一步强调对犯罪集团人员要“区别对待、宽严并用、罚当其罪”，明确电诈打击重点人员。而且该意见删除了《意见二》“30 日”条款适用以被害人为境内居民为限的表述，规定我国公民在境外实施电诈，无论被害人是境内居民还是境外人员，一律依法以诈骗罪追究刑事责任。
上述三个司法意见对跨境电诈在事实认定、证据采信和数额标准方面对电诈犯罪均作了与普通诈骗罪不同的规定，一方面降低了入罪门槛，另一方面在量刑时又比普通诈骗罪处罚更重。这一“入罪从宽、量刑从严”的双重导向，给律师辩护带来一定难度，本文将结合上述三个司法意见的规定，聚焦跨境电诈案件，探讨实务中常遇到的几个问题。一、跨境电诈集团案件中各嫌疑人、被告人层级问题的探讨。
《意见二》第十六条强调，应当全面收集证据、准确甄别犯罪嫌疑人、被告人在共同犯罪中的层级地位及作用大小。跨境电诈案件通常有层级分明的组织架构，一般有老板、股东、总经理、总监、经理和骨干成员。大的电诈集团还设有行政总监、财务总监、技术总监等管理职位。他们均属于诈骗集团的高层，在实务中他们也通常被认定为主犯。主管、组长属中下层，组员、业务员等属底层，他们多被认定为从犯，司法机关对跨境电诈的从犯一般依法予以减轻处罚，即在法定刑以下量刑。在律师实务中可寻求将行为人“重、大”的身份剥离出来，争取认定为“轻、小”的身份。
跨境电信网络诈骗犯罪的组织架构图
（一）关于主犯问题的探讨。
1、跨境电诈集团的组织者、策划者、指挥者。这类人员是电信诈骗集团中具有决策权力的老板、股东和在跨境诈骗集团中起重大作用人员。他们既是主犯又是《跨境电诈意见》第一条规定要重点打击的对象。对此类人员，可以从事实认定、法律适用、程序合法性等多维度切入，厘清责任边界，争取从宽处理。具体如下：（1）论证行为人并非核心决策者，也并非组建诈骗集团的提议者。可通过薪资流水、权限记录、通讯数据等细微情节，以及行为人、同案人供述等证据证明其并未参与诈骗集团的组建或重大决策，在关键事项上既无决策权亦未实际参与，对重大违法犯罪事项曾提出过反对意见。（2）论证在诈骗活动中对话术设计、资金分配、人员任免等核心环节是否参与，或其参与的程度。同时，可提出相对于其他主犯参与时间短、非法获利低等意见。（3）可引导其积极退赃争取从宽和检举揭发获得立功。
2、跨境电诈集团高层管理人员：总经理、总监（如行政、财务、技术总监）、经理。在实务中，也被认为主犯。对于这类人员，可就诈骗活动实施过程中的实际参与程度、作用大小、主观恶性进行论证。具体如下：（1）行为人赴境外的方式，是否系持合法护照正常出境还是偷渡出境。（2）行为人到诈骗窝点是否因被诱骗、胁迫或诱骗而误入诈骗集团后才成为高层。（3）行为人是否参与诈骗集团运营基础建设，包括诈骗场所的选址、租赁，生活物资、作案工具（如手机、电脑）的采购，人员招募以及规章制度的制定。（4）区分“名义头衔”与“实际职权”。对于仅具“总监”“经理”等头衔但无实权的人员，可论证其日常工作完全听从他人指令，无独立决策权限，证明行为人仅为挂名“总监、经理”而没有实际参与“管理”。（5）可结合本人供述、同案人供述，证明其未参与人事安排、业务考核、话术审核、资金使用等核心事务，亦未获得高额分成或特殊待遇，从而论证其在共同犯罪中作用较小、危害程度低。
3、跨境电诈集团的股东。实务中分为两种情形：第一种，虽然投资，但仅为投资型股东，对诈骗行为不知情，且未参与任何诈骗活动的具体实施或管理，可论证其主观不明知、亦无客观行为，仅为投资行为，行为人不构成犯罪；第二种，投资较小或者是诈骗集团成立后才参与，或未参与诈骗，或从事的是一般性的后勤杂务没有实际参与诈骗，可主张其在共同犯罪中作用、危害均小，应从轻或从宽处罚。
（二）关于从犯问题的探讨根据“两高一部”司法意见和司法实务，跨境电信诈骗中从犯一般为主管、组长、业务员。在有些案件中被称为老师、助理、水军，这类人员一般是被高额工资诱骗去境外诈骗窝点。
1、主管、组长、普通技术员。虽然通常被认定为从犯，但是司法机关在处罚时比底层业务员重一些，一般不适用缓刑。如行为人存在工资构成和实际工作内容与普通组员一致，未享受团队业绩分成，无权分配任务、无权考核成员或处置违规人员工作等情形，而且可以结合同案人陈述、工资发放记录等加以印证证实，律师可提出主张其“主管、组长”仅为形式头衔，其实质地位与作用等与普通组员并无差异。若同时符合《刑法》第七十二条规定的缓刑适用条件，还可建议对其宣告缓刑，实现有效的轻罪辩护。
2、组员、业务员。该类人员通常处于诈骗集团的最底层，大量犯罪集团底层人员系因家庭经济困难、就业无门，轻信“境外高薪工作”虚假宣传，怀着“挣大钱”的梦想被骗到境外。部分人员在抵达犯罪窝点前完全不知情，被骗至诈骗窝点才知道真相，此时已难以脱身，被迫参与诈骗，仅从事具体话术执行、客户联络等辅助性工作。有的即使设法离开，也会被犯罪集团索要高额“赔偿金”“离职费”，往往需要家属四处举债筹钱赎人，使得整个家庭陷入困境。他们本质上属于被利用的底层人员。对于此类人员，应坚持“区别对待、宽严相济”原则，律师可提出主张对于确属被诱骗、被胁迫参与，作用轻微、获利极少、认罪态度良好且家庭经济困难的底层人员，建议从宽处罚，并适用缓刑。
二、关于跨境电诈犯罪中“从宽处罚人员”的探讨。1、《跨境电诈意见》明确了从宽处罚的人员。其中第三条规定：（1）对于主动投案、认罪认罚、积极退赃退赔；（2）积极配合办案机关追查相关犯罪、抓捕首要分子和骨干成员、追缴涉案财物起到重要作用的；（3）未成年人、在校学生和被诱骗或者被胁迫参与犯罪的人员。结合《意见二》第十六条对未成年人、在校学生等从宽情节的规定。如行为人在电诈中地位不高、作用较小、社会危害、主观恶性不大，又认罪悔罪等情节的，应建议优先适用取保候审、监视居住等非强制性羁押措施。犯罪情节轻微的，在审查起诉阶段提出不起诉意见。在量刑上主张依法从轻、减轻或免除处罚。
2、被胁迫参与犯罪的人员。《刑法》第二十八条规定，对于被胁迫参与犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻或免除处罚。《跨境电诈意见》第十二条规定，行为人辩解在境外受胁迫实施电诈犯罪的，司法机关应对其提供的线索或者材料依法核查；经查证属实的，可认定为胁从犯。但若行为人在其所谓“被胁迫”期间仍能自由对外联络，或事后积极主动实施诈骗行为的，一般不予认定。
因此辩护重点在于构建完整的“被胁迫”证据链，证明行为人是“被胁迫参与犯罪”。具体如下：（1）被控制证据。是否遭受暴力殴打、威胁恐吓；是否被监视跟踪，限制人身自由。
（2）证件被扣押证据。护照、身份证件是否被强行收缴；（3）脱离犯罪窝点证据:是否有尝试逃跑、向外界求助等客观行为。同时，辩护要结合同案犯证言、通讯记录、出入境信息、在园区
内外便利店内支付宝、微信支付记录等加以印证。需要特别注意的是，辩护要严格区分“被胁迫期间”与“转为主动参与期间”的时间节点，避免因时间界限不清而错失从宽机会。
3、被诱骗参与犯罪人员。尽管三个司法意见均未对“被诱骗”设定明确具体的认定标准，但实践中仍有辩护空间。对于此类人员，辩护可着重论证其初始无诈骗故意、主观恶性小、兼具被害人属性，并结合其参与程度低、获利微薄甚至无获利、认罪悔罪态度明显等客观情况，主张其社会危害性低，请求司法机关从宽处罚。
三、关于司法意见中“30 日”条款适用的探讨2021 年 6 月发布的《意见二》第三条确立“30 日”推定条款：“有证据证实行为人参加境外诈骗犯罪集团或犯罪团伙，在境外针对境内居民实施电信网络诈骗犯罪行为，诈骗数额难以查证，但一年内出境赴境外诈骗犯罪窝点累计时间 30 日以上或多次出境赴境外诈骗犯罪窝点的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的‘其他严重情节’，以诈骗罪依法追究刑事责任。”对于诈骗窝点的认定，《跨境电诈意见》第八条第一款明确“境外犯罪窝点”是指①为实施电信网络诈骗而设立或实际控制的固定场所；②主要由诈骗团伙入驻的整栋建筑、园区、开发区等。
对于“30 日”的认定，《跨境电诈意见》第八条第二款规定，累计时间从行为人实际加入并开始参与诈骗活动之日起计算；难以查证具体时间的，可从其非法出境之日起算，并扣除合理路途时间。
在实务中，“30 日”条款的适用仍存在边界模糊与扩大化倾向。我们认为以下三种情形应在“30 日”累计计算中予以排除或扣减：第一，行为人虽然抵达境外，但因个人事务、求职、经商等原因未进入诈骗窝点的，亦未与诈骗集团建立实质联系的；第二，行为人虽身处境外，但尚处于等待组织者安排阶段、未进入犯罪窝点或未实际参与诈骗活动的；第三，行为人虽然已经进入犯罪窝点但因犯罪集团内部原因长期未开展诈骗业务。对前两种情形，因其缺乏参与犯罪的客观行为与主观故意，应完全予以排除；对于第三种情形，虽然物理上位于窝点，但无实质犯罪行为，亦应主张进行扣减。值得注意的是有司法机关将“物理在场”等同于“参与犯罪”。例如，在某案中，公诉机关主张“证据能够相互印证，足以证实被告人老某某在诈骗窝点的时间，至于在窝点实施何种行为，均不影响该部分事实的认定。”此观点显然忽视了诈骗罪的主客观构成要件。《跨境电诈意见》第八条强调以“实际参与犯罪”为前提。因此，行为人虽物理上位于犯罪窝点，但是缺乏实施电诈的主观故意与客观行为，不应计入在犯罪窝点的时间。否则，将导致客观归罪，违背主、客观相一致原则。此外，“30 日”条款的适用以“犯罪嫌疑人、被告人及所在犯罪集团、犯罪团伙的犯罪数额均难以查证”为前提。尤其对底层业务人员（通常认定为从犯人员），若机械适用“30 日”条款，
可能使其承担远超其实行行为危害性的责任。换言之，该条款仅为证据缺失情形下的例外推定机制，而非普遍适用的入罪路径。特别是，现有证据能够确切查明行为人个人实际参与的诈骗只是达到“数额较大”（三千元的 80%以上）标准，则适用数额标准定罪量刑。因此，律师实务中审查行为人交易流水、通讯数据、薪资结构、工作内容等客观证据，结合行为人和同案人供述，论证行为人个人诈骗数额，从而排除“30 日”
条款的适用。
四、关于中国公民在境外实施针对境外居民的电信诈骗犯罪的法律适用的探讨。在实务中部分行为人在境外设立所谓“诈骗公司”，不以诈骗中国公民为目的，专门针对境外居民实施电诈（俗称“杀洋盘”）。对此类行为是否适用我国《刑法》追究刑事责任，需结合《刑法》属人管辖原则与两高一部最新司法意见综合判断。《刑法》第七条第一款规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。”该条款确立了我国刑法对本国公民域外犯罪的属人管辖权，同时设置了“轻罪可不究”的例外机制。《跨境电诈意见》删除了《意见二》将打击重点限定于“在境外针对境内居民实施电信网络诈骗犯罪行为”的表述，明确将我国公民在境外实施电诈犯罪，无论被害人是否为中国公民，均可依法适用我国《刑法》追究刑事责任。律师实务中可重点关注：1、行为发生时间是否早于发生在《跨境电诈意见》生效之日前。第一，若犯罪行为全部完成于生效之前，应依据行为时的规定进行评价；若犯罪行为持续到施行之后，则整体视为新政策覆盖范围内的行为，可直接适用新规；若犯罪行为发生于生效之后，当然适用新规。第二，关于未审结案件的溯及力。对于犯罪行为全部完成于新规生效之前，但案件尚未审结（包括侦查、审查起诉、一审、二审阶段）的，应比较新旧规定对行为人责任的影响，依照“从旧兼从轻”原则，优先适用处罚较轻或更有利于被告人的规定。
2、法定最高刑是否属于“三年以下有期徒刑”。对于底层业务人员（通常认定为从犯），若诈骗数额无法查证，则可能仅构成诈骗罪基本犯，按照《刑法》第二百六十六条诈骗罪规定，法定最高刑为三年以下有期徒刑。在此情形下，可援引《刑法》第七条第一款，主张“可以不予追究”刑事责任；即使被追究刑责，也可提出被害人为境外居民，我国刑法所保护的法益未受实质损害，结合其从犯地位、主观恶性小、获利金额不大、认罪认罚、退赃退赔等从宽情节，请求免予刑事处罚或适用缓刑。
2025 年 11 月 22 日