吴某涉嫌抢劫罪上诉二审一案辩护意见

尊敬的审判长、审判员：

四川三江汇律师事务所接受吴某亲属委托，并经吴某本人同意，指派我担任吴某涉嫌抢劫罪上诉二审一案辩护人，现就本案发表如下辩护意见，请贵院予以参考。

根据本案事实和证据，吴某的行为在被刑法评价和处罚时，但应当罚当其罪，符合罪责行相一致原则，才能使人信服，才能体现司法公正，彰显依法治国理念。然而，一审法院没有依据相关事实与法律，在罪名认定上眉毛胡子一把抓，违背罪、责、刑相适应原则。

辩护人认为，被告人吴某在被害人家里之行为不构成使用暴力或暴力相威胁，行为根本未转化，不应该认定是入户抢劫；10楼5号不是刑法意义上的“户”，不应认定为“入户抢劫”，一审对此认定有错；吴某无论是在被害人家，还是在10楼5号均未有财物被盗或被抢，明显系盗窃未遂。

一、吴某在被害人家行为极其轻微，未达到威胁他人程度，不应当认定转化型抢劫，一审对吴某的判决，违背最高法院司法解释【法发[2005]8号】规定。

根据在案证据显示，吴某在19楼4号被害人家中准备盗窃时，发现有人回来，于是将门反锁，被害人回家发现门打不开，就请来开锁师傅，当时在屋里听到外面有人要开门，就把之前反锁的大门锁打开了，躲进其中一个小房间，被害人进门后进厨房拿了一把菜刀，在家里四处查看，推了一下小房间的门，吴某手里拿着一把菜刀就跑到大门口逃离房屋。

辩护人认为，虽然吴某在被害人家里手中拿一把菜刀，但没有用菜刀伤害人，也未用菜刀威胁人，没有转化为抢劫。

第一，吴某没有使用任何暴力，也没有任何人受到伤害。

第二，吴某拿菜刀目的是心中害怕，只是想给自己壮胆，他没有使用菜刀，也没有拿菜刀对他人进行威胁。这从被害人本人的陈述，以及吴某自己的供述可以得到证明。

第三，吴某当时拿菜刀的姿势对他人也没有构成威胁。菜刀不是高高举起，没有挥，没有橫，没有扬。菜刀只是拿在手中，是自我保护姿势，没有威胁到他人。

第四，被害人和家人没有感觉到受到威胁。当时被害人手里是拿了一把菜刀，且进去的人多，对吴某手里拿菜刀并没有感到害怕和威胁。被害人事后在与吴某父亲达成谅解说，当时实际上是吴某受到他们“威胁”，是吴某害怕他们，不是吴某威胁到他们。对此，可以从被害人对吴某的谅解书上得到证明，法庭也可以向被害人调查。

第五，吴某从被害人小房间出来，是直接向大门跑去，当时被害人和妻子在客厅的另外方向，在大门口旁，由于开锁师傅关门，才放慢了逃跑速度。但，吴某当时并没有与房间里任何人发生冲突，没有人受到威胁。

第六，吴某与被害人不是对峙，是被害人与吴某碰面，且时间很短。据吴某第一次和多次供述，从小房间跑出来后，当时看见被害人和其妻子在客厅，与吴某距离几米，吴某盗窃未遂被屋主发现，心中害怕就更想逃跑掉，直径跑向大门口，双方一碰面，吴某就跑，不可能有10秒钟。

对此，也只有被害人一人所说是10秒，系孤证，法庭应作出存疑时有利于被告人的认定。

第七，吴某明确说：“我只想出去，不得伤害你们”。请合议庭注意，吴某是说“不得伤害你们”，根本不是“如果不能出去，就可能要伤害人”。

一审公诉人说吴某此语言是，“如果不能出去，就可能要伤害人”的说法是推测，因为事实没有发生，如吴某要威胁人，那么语言就可能说，“我有菜刀，快点放我走”，就不可能说“我不得伤害你们”的话了，吴某向在场人员表达的是不会伤害人的，是不威胁人的主观心理，请二审法庭注意并予以区别。

第八，吴某推门而逃将开锁师傅推倒行为，不是暴力和威胁。当时吴某只是想快速逃跑，开锁师傅在门口，要跑只有越过开锁师傅，吴某并没有打他，也没有用刀砍他，推开锁师傅是一种逃跑方式，不是暴力行为。

综上，吴某在被害人家里没有使用暴力，也没有使用威胁方式和手段，虽然手中有菜刀，但远未达到让被害人以及其他在场人员感觉到受到威胁和害怕程度。最高人民法院印发《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知【法发[2005]8号】“对于以摆脱的方式逃脱抓捕，暴力强度较小，未造成轻伤以上后果的，可不认定为使用暴力，不以抢劫罪论处”。

对照该意见，一审法院对吴某在被害人家里是转化认定，是错误的，请二审法官明察并予以纠正。

二、10楼5号系没有人居住的清水房，不是【刑法】意义上的“户”，不是入户抢劫.

吴某在10楼5号清水房，在逃离现场过程中，为抵抗保安等人员的抓捕，砍保安的木棒，辩护人不否认此转化。但该房没有装修，没有人居住，没有门，对外完全敞开，与外界没有隔离，任何人都可以进入，都可以前去，不是【刑法】意义上“户”。

刑法修正案（八）对“入户盗窃”，和两高在2013年4月3日出台的关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释对“户”进行了界定。最高人民法院在《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中对“入户盗窃”的“户”解释为：家庭及其成员与外界相对隔离的生活场所，包括封闭的院落、以家庭生活租用的房屋、牧民的帐篷以及渔民作为家庭生活场所的渔船等。所以，对于吴某在10楼5号行为，依法只能认定为一般抢劫。

辩护人认为，吴某在此案中不存在“入户抢劫”，只能以普通抢劫罪定罪处罚，一审认定错误，请二审法庭予以纠正。

三、吴某转化后的犯罪形态应属未遂，一审认定错误，应当纠正。

转化为抢劫罪的构成是当场使用暴力或暴力相威胁，即是在盗窃过程中被发现，或被抓捕过程中使用了暴力或暴力相威胁。

根据最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第十条“抢劫罪侵犯的是复杂客体，既侵犯财产权利又侵犯人身权利，具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一的，均属抢劫既遂；既未劫取财物，又未造成他人人身伤害后果的，属抢劫未遂。据此，刑法第二百六十三条规定的八种处罚情节中除“抢劫致人重伤、死亡的”这一结果加重情节之外，结合未遂犯的处理原则量刑的规定，吴某未造成房主轻伤以上后果，也未实际盗窃到任何财产，应认定为未遂。

一审法院认为是连续犯罪，但吴某在24楼盗窃至被害人家、10楼5号已有很长时间，各自独立，在24楼盗窃的财物吴某也未放在身上，没有连续性。如果是转化，其“当场”应该是在24楼，但在24楼盗窃时没有人发现，没有人前去抓捕，不存在“当场使用暴力或暴力相威胁”情况。在被害人家，在10楼5号根本没有盗窃到财物，不具有“当场性”，应当认定为未遂。

此外，公诉机关和公诉人均认为系未遂，请二审法官明察。

综上所述，一审认定吴 建系“入户抢劫”是错误的，且系未遂，请二审法庭本着实事求是予以纠正，请求依法撤销原判，改判吴某构成一般性抢劫罪，并充分考虑已经取得受害人谅解情节，对吴某从宽判决。

辩护人提交此辩护词，是希望法庭能开庭审理，以明晰法律之正与公，免今后当事者不服，以反复寻求救济，浪费宝贵的司法资源。

谢谢！

辩护人：四川三江汇律师事务所杜代刚