“涉黄视频、直播”APP平台代理，所涉注册会员3000余人—犯传播淫秽物品牟利罪

律师观点分析

【案发经过】2021年6月9日报警人至上海市公安局浦东新区分局某某派出所报案称其经过上海市浦东新区高桥镇某路口浏览手机网页时看到一个网址为https//xxxxxxxxxxxx.com/的网站，并发现该网系推广一个叫“X妃”视频的色情手机App，下载软件后发现内含有大量淫秽视频和色情直播，遂来公安机关报案提供相关线索。

【案情简介】被告人Z某以非法牟利为目的，自2021年1月起担任“X妃”APP代理工作人员，通过互联网各小型网站推广“X妃”APP下载，充值链接，并以人民币50元包月、人民币100元包季、人民币150元包年等不同价格出售会员资格，供下载并充值会员的用户使用“X妃”APP在线浏览淫秽视频，从非法获利人民币11万余元，推广注册用户共计3000余人，查证淫秽视频共计185部。

2021年7月某日，被告人Z某被公安机关抓获。

【案件焦点】

1. 被告人Z某所涉视频数量以及网站会员注册数量分别已达《传播淫秽物品牟利罪》情节严重以及情节特别严重的法定量刑标准，那么Z某最终能否在法定刑以下减轻处罚呢？
2. 本案检察院认罪认罚建议量刑的基础上，法院审判阶段还能否进一步“减刑”？

【辩护过程】

关于本案被告人是否能够成功争取在法定刑以下判处刑罚的问题：

传播淫秽物品牟利罪，指以牟利为目的，传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；法定刑范围：根据2010年最高法、最高检《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》：以下情况以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：……传播淫秽电影、表演、动画等视频文件10个以上的；以会员制方式传播淫秽电子信息，注册会员达100人以上的；上述标准达5倍以上的，应当认定为“情节严重”；达到25倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。本案当事人Z某经公安机关侦查、依法鉴定，其涉案的视频数量虽然处于“情节严重”的量刑档内，但其注册会员数已经超过了司法解释规定的25倍以上，已达“情节特别严重”的法定量刑情节，其可能面临的刑期为十年以上有期徒刑或者无期徒刑，这一结果无论是其本人还是其家庭都是无法承受的，其母亲更是咨询了法律行业亲友后得到了大概十年左右的回答就一病不起。根据司法解释的规定确实如此，不过辩护人与Z某会见并且查阅案卷证据材料后发现，首先，该网站注册会员并非实名制，会存在一个手机号可以重复注册多个会员的情况；其次，在与Z某会见中发掘到此网站的会员并非一贯制的，即用户续费充值一次就会被统计为一名会员。根据上述情况，辩护人及时与承办检察官进行沟通，提交了律师意见，鉴于此情节对当事人量刑有巨大的影响，从有利于被告人的角度出发，该案全案（本案涉案人数众多）未以涉及的会员统计数量作为量刑的情节依据。由于该案在检察院审查起诉阶段签署了认罪认罚具结书，律师辩护工作会相较于之前更靠前进行，承办检察官根据当事人Z某具备的具体情节对其出具了建议量刑四年有期徒刑，并处罚金的量刑建议，充分保障了被告人的诉讼利益。

关于本案的主从犯认定问题：

本案中辩护人在检察院审查起诉阶段提出Z某应当认定为从犯的辩护意见，原因为根据卷宗记载，要实施本案的犯罪行为，前提是要在涉案APP平台上传大量淫秽视频，而Z某仅系该网站的下线代理之一，网站发展谁做为代理具有一定的偶然性和可替代性，其与APP搭建、运营者的作用、地位相差明显。如果没有APP搭建、运营者的组织、策划、搭建涉案平台，Z某根本不可能涉嫌犯罪。要实施或发生本案的犯罪，APP搭建者、运营者的作用、能力、组织是必不可少的，而Z某是否参与都不起决定作用，更不影响是否发生本案的犯罪。因此，辩护人作为Z某的辩护律师提出应当认定Z某为从犯的法律意见，同时提出检察机关据此情节给出对Z某减轻处罚的建议。比较遗憾的是，承办检察官表示，该案涉及嫌疑人众多几乎无人提出这样的“从犯”观点，检察院处于慎重起见，并未完全采纳辩护人关于情节方面的意见，但是仍在量刑情节上给出了较大的从宽幅度，且未最终该案能够争取到法定量刑最低的刑期铺平了道路。达到了有效辩护的目的。

法院阶段可否进一步减刑的问题：

在检察院审查起诉阶段已经签署认罪认罚的情况下，法院阶段还能不能在检察院的量刑基础上进一步减刑？在认罪认罚的情况下，如果在法院阶段增加从轻、减轻的量刑情节，仍然有机会在检察院量刑建议的基础上进一步从轻处罚，减轻量刑。

【案件处理结果】检察机关对当事人Z某的相关从轻情节进行认定，据此对Z某给予较大幅度的从轻处罚，将建议量刑确定为四年有期徒刑，并处罚金；在法院阶段，律师促成家属代为退出了违法所得，法院在检察机关建议量刑四年的基础上进一步从轻处罚，给予了较大的从宽裁量，最终被告人Z某获判三年有期徒刑，并处罚金。至此，Z某最终获得了法定刑范围内最低的刑期。

附相关法律法规：

【传播淫秽物品牟利罪】以牟利为目的，传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；法定刑范围：

【司法解释】2010年最高法、最高检《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》：以下情况以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：……传播淫秽电影、表演、动画等视频文件10个以上的；以会员制方式传播淫秽电子信息，注册会员达100人以上的；上述标准达5倍以上的，应当认定为“情节严重”；达到25倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。