“竞猜”赌博APP公司技术主管，负责平台开发以及日常维护—犯开设赌场罪（累犯）获减轻处罚

律师观点分析

【案发经过】2021年1月10日，上海市公安局治安总队在工作中发现，有人在网上以“竞猜”性质的开设网络赌博，涉案人员众多，涉案金额较大。

【案情简介】被告人陈某某系海南XX科技有限公司、上海XX信息技术有限公司以及海南XX信息科技有限公司的出资人及实际控制人。被告人陈某某与于某某经合谋，利用上述公司开展电子竞技竞猜业务。2020年7月某日，被告人陈某某、于某某事先联系，XX公司与先XX竞发信息科技公司签订合同，约定由后者为前者电子竞技竞猜业务提供赔率支持，以确保后者的竞猜业务达到约定盈利率，并按照盈利率的固定比例收取服务费。

其中被告人尹某某伙同多名被告根据要求完成APP的实际开发及该APP日常运营期间的维护工作。

赌客通过XX公司销售员提供的二维码下载“XX电竞”赌博APP后，通过“支付宝”、“银联等支付渠道以人民币1：1的比例充值该APP内的虚拟货币，对实时电竞比赛投注竞猜、比赛结束后，APP界面显示竞猜结果，并根据竞猜赔率结算“积分”，并根据XX商城指引完成提现。

经依法审计，2020年7月至2021年1月期间，XX公司客户充值人民币1300余万元，客户兑换人民币788万余元；XX公司汇入商城平台公司账户人民币800万元。

2021年1月某日，被告人尹某某被公安机关抓获。

【案件焦点】

1、辩护人代理本案当中研发、维护软件的技术主管尹某某，该案是否能改变罪名定性为较轻的赌博罪或者帮助信息网络犯罪活动罪？

2、本案涉案人数众多，有近30名被告人，被告人尹某某系技术软件技术主管，属于累犯依法不能适用缓刑，但是否能够从轻、减轻处罚呢？

3、检察院阶段签署认罪认罚具结书认同建议量刑，案件进入法院阶段是否还有进一步从轻的空间？

【辩护过程】

关于本案被告人罪名定性的问题：

开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；帮助信息网络犯罪活动罪是指明知他人利用信息网络实施犯罪，为其提供技术支持的行为。本案当事人尹某某虽然主要系提供技术支持的技术人员，但其在该案当中系涉案公司的部门领导，主要负责整个赌博平台的构架和开发，在平台的搭建上起到了一定的作用，且其对于平台充值、提现功能是具有充分认识的，并非无法准确判断该技术的具体用途可能构成违法犯罪，所以并不是提供技术支持就必然构成帮助信息网络犯罪活动罪，这一点本身并没有很大的争议。而本案是否能够认定赌博罪？我们可以看到三个罪名在法定刑上的区别，显然开设赌场罪法定最高（本案行为均发生于2021年3月1日之前故适用三年以下、三年以上十年以下的规定）明显高于赌博罪以及帮助信息网络犯罪活动罪。本案所涉赌局的形式为，利用当下国内电竞市场的火爆以及国家对此类赛事的逐步重视，通过搭建相关平台进行竞猜输赢的方式，设置赔率进行赌博活动以此盈利，形式上有点类似于传统的“赌球”。而开设赌场罪与赌博罪最大的区别在于行为人是否制定或者涉及赌局的规则，若其行为不涉及赌局规则的制定，仅仅纠集他人至指定地点进行赌博，以此牟利，属于聚众赌博或者以赌博为业的行为，应当认定为赌博罪。虽然本案最终定性为开设赌场罪，但被告人尹某某并非赌局规则和赔率的制定者，策划者，充其量只能算是技术端的执行者，由于网络赌博有异于线下赌场，需要网络平台能够满足赌局所需要的所有条件，这其中就需要IT从业技术人员的专业服务。尹某某仅以公司领导的指使具体解决技术问题，并非此案的组织者、策划者，其只是利用自身的计算机专业技术为涉案平台提供技术支持，在本案当中无论是地位还是作用都相对较低（小），由于本案案在检察院争取签署了建议刑期较为有利的认罪认罚具结书，律师辩护工作会相较于之前更靠前进行，虽然最终仍以开设赌场罪的罪名起诉，但是考虑到被告人在本案中的具体情节，承办检察官出具了建议量刑二年一个月有期徒刑的具结书（已考虑累犯情节）。法院最终以被告犯开设赌场罪地位、作用较低（小）定罪量刑，充分保障了被告人的诉讼利益。

关于本案的主从犯认定问题：

本案中辩护人在检察院审查起诉阶段提出尹某某应当认定为从犯的辩护意见，原因为根据卷宗记载，要实施本案的犯罪行为，前提是要联系多家技术公司进行协调合作，包括控制赔率保证涉案平台能够盈利，此离不开周密的策划、组织以及充足的资金保障，而尹某某虽然为负责平台产品化技术支持的主管，但其所起到的作用仅仅是按照公司领导的指使执行相关的计划，在平台中接入早已确定的竞猜规则、赔率、提现方式等重要功能，该计算机技术是在既有资源的前提下进行功能整合，并非高难度的技术工作，至于公司聘请谁去执行此项工作，具有较大的偶然性以及可替代性，其与一号被告陈某某的作用、地位相差明显。如果没有陈某某的组织、策划以及资金支持，尹某某根本不可能涉嫌犯罪。要实施或发生本案的犯罪，陈某某、于某某的作用、能力、组织是必不可少的。因此，辩护人作为陈某某的辩护律师提出应当认定尹某某为从犯的法律意见，同时提出检察机关据此情节给出对尹某某减轻处罚的建议。最终获得检察院采纳，针对尹某某具有“累犯”情节的前提下出具了有期徒刑二年一个月的量刑建议。在量刑情节上给出了较大的从宽幅度。达到了有效辩护的目的。

法院阶段可否进一步减刑的问题：

在检察院阶段已经签署认罪认罚的情况下，同时当事人又具有“累犯”这一从重处罚情节，法院阶段还能不能在检察院的量刑基础上进一步减刑？在认罪认罚的情况下，如果在法院阶段增加从轻、减轻的量刑情节，仍然有机会在检察院量刑建议的基础上进一步从轻处罚，减轻量刑。

【案件处理结果】检察机关对当事人尹某某的相关从轻、减轻情节进行认定，据此对陈某某给予较大幅度的从轻、减轻处罚，将建议量刑确定为二年一个月有期徒刑；在法院阶段，律师多次与承办法官进行沟通，促成家属顺利代为退出涉案的违法所得，法院在检察机关建议量刑二年一个月的基础上进一步从轻处罚，最终被告人尹某某获刑有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币二万元。

附相关法律法规：

【赌博罪】以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

【开设赌场罪】开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博，数额巨大或者有其他严重情节的，依照前款的规定处罚。

【帮助信息网络犯罪活动罪】明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。