（电信网诈骗）交友APP女主播、客服利用刷礼物退款骗取被害人财物，数额巨大犯诈骗罪获缓刑判决

律师观点分析

案件编号：（2021）沪0115刑初3677号

【案发经过】2021年3月15日13时35许，报警人陆某某至上海市公安局浦东分局报警称：2021年1月23日，其在本区南X路XXX弄XXX号XXX室的家中下载了“小X亮”APP，充值后在该平台上和女主播聊天，后想和女主播有进一步接触，对方就以各种理由要求其不停的刷礼物，其就送了对方价值人民币15万元左右的礼物，对方一直没有理会其，感觉被骗就联系平台客服要求退款，平台客服又以“退款需要继续刷礼物”为由，诱使其继续转账58万余元人民币，但对方始终没有退还其钱款，遂报警。2021年4月14日，公安机关在广东省、江苏省公安机关的协作下，抓获涉嫌诈骗案的犯罪嫌疑人李某某、杨某。将嫌疑人李某某于2021年4月14日刑事拘留。

【案情简介】2021年1月起，被告李某某通过“官方一号”，以平台客服人员身份与被害人进行联系，以“数据提交第三方”为由，诱骗被害人下载注册“X尚X”直播平台，在2021年1月24日至1月27日期间，共充值消费人民币15.5万余元。2021年2月5日至3月12日期间，以“备注本人实名”“数据延时补差价”“验证实名”等，诱骗被害人转账共计人民币24.8万余元。

2021年4月某日，被告人李某某被公安机关抓获。

【案件焦点】

1、李某某是否能在共同犯罪中认定为从犯，且争取减轻处罚？

2、本案被司法机关定义为“电信网络诈骗案”，且诈骗数额系“数额巨大”是否能够争取缓刑？

【辩护过程】

关于本案被告人是否能够成功获缓刑判决的问题：

诈骗罪是指虚构事实、隐瞒真相，骗取公私财物，并具备非法占有目的的行为；本案当事人李某某并非涉案诈骗网站APP的搭建者和控制者，其主要是以客服身份与在涉案APP平台充值的被害人出现问题后进行沟通，通过平台方预先准备好的话术促使被害人转账，最终被骗，相关被害人报案金额达75万余元之巨，该数额，已经达到诈骗罪“数额特别巨大”的标准，法定刑为十年以上有期徒刑或者无期徒刑。这样以来想要争取缓刑基本是不可能了。辩护人根据卷宗内记录的相关证据材料，发现与被害人对接的昵称为“官方一号”的微信号一共有四个，其中被告人李某某实际使用了其中的两个，辩护人对相关证据以及数额进行了审核，最终提出被害人应当承担的犯罪数额为22万余元，检察院核实这一情况后，采纳了辩护人对李某某应当承担的诈骗数额为22万元的辩护意见，承办检察官最终对被告人李某某建议量刑有期徒刑一年六个月，为后续法院判处缓刑留下了有利的量刑余地。充分保障了被告人的合法利益。

关于本案的主、从犯认定以及能否减轻一档法定刑处罚的问题：

此从犯情节的认定以及能否依据该情节适用“减轻”处罚，是被告人李某某最终能否判处缓刑的关键因素之一。本案中辩护人在检察院审查起诉阶段提出李某某应当认定为从犯的辩护意见，原因为根据卷宗记载，要实施本案的犯罪行为，前提要有平台的搭建者对平台进行日常维运，李某某在其中主要是扮演客服，利用预设的话术，包括含有专业知识的话术开展工作，从而导致被害人产生错误认识处分钱款，如果没有平台所有者的组织、策划，李某某根本不可能涉嫌犯罪。要实施或发生本案的犯罪，平台控制者的作用、能力、组织是必不可少的，至于李某某是否参与对于导致诈骗犯罪行为的发生具有较强的可替代性。因此，辩护人做为李某某的辩护律师提出应当认定高某某为从犯的法律意见，同时提出检察机关据此从犯情节给出对李某某减轻处罚的建议。获检察机关的采纳，并对高某某出具有期徒刑一年六个月，在法定刑以下减轻处罚的量刑建议，但承办检察官并未建议适用缓刑，为最终该案能够得以争取缓刑在法定刑方面铺平了必要的道路。

在认罪认罚制度下检察院未对被告人建议缓刑的前提下法院可否判处缓刑的问题：

在检察院阶段已经签署认罪认罚却并没有建议适用缓刑的情况下，法院阶段还能不能在检察院的量刑基础上适用缓刑？在认罪认罚的情况下，如果在法院阶段增加从轻、减轻的量刑情节，仍然有机会在检察院量刑建议的基础上进一步从轻、减轻，甚至适用缓刑。

【案件处理结果】在法院阶段，律师促成家属代为退赔了违法所得，法院在检察机关建议量刑一年六个月的基础上对被告人李某某适用缓刑，最终被告人李某某获刑有期徒刑一年六个月缓刑一年六个月，于宣判当日获释。

附相关法律法规：

《刑法》第二百八十五条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。