（电信网络诈骗）社交差旅APP利用技术手段冒充女性聊天骗取用户充值资金，犯诈骗罪获缓刑判决

律师观点分析

【案发经过】2019年8月始，被告人Z某某伙同被告D某某、C某某按不同比例持股南京X道信息科技有限公司，并开发、运营“X住”APP，主打差旅酒店社交。该三人为提高APP注册量和充值额，自2020年10月起，由被告D某某通过技术手段在软件后台批量创建1万余个虚拟女性账号；被告C某某使用上述虚拟账号，发布性感照片和包含带有“X”暗示等隐晦语术的个人动态，并以虚拟女性账号与他人代聊，骗取他人单次充值人民币几十至几百元不等，诈骗金额共计人民币20余万元，上海市公安局网络安全部门在工作中发现此情况，将上述三名被告抓获到案。彼时，新闻媒体报道该案涉案数额为58万余元。

【案情简介】自2019年开始，被告人Z某某伙同被告人D某某、C某某按不同比例分别持股，开发运营“X住”APP，主打差旅酒店社交，期间，三名被告人为非法获利，通过技术手段在该APP后台创建大量虚拟账号，并在内发布性感女性照片和含有“X”暗示等隐晦属于的个人动态，将其包装成真实女性账户，同时还雇佣两名键盘手使用上述账号与他人代聊，色诱男性用户向该APP内充值消费，骗取被害人章某等人钱款共计人民币18万余元。

2021年4月某日，被告人Z某某、C某某被公安机关抓获，次日，被告人D某某被公安机关抓获，其到案后均如实供述了上述事实。

【案件焦点】

1. 辩护人代理提供软件技术支持在后台创建虚拟账号的被告人D某某，其行为定性方面是否符合帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件？

2. 本案被司法机关定义为“电信网络诈骗案”，那是否能够争取缓刑？

【辩护过程】

关于本案被告人是否能够成功获缓刑判决的问题：

诈骗罪是指虚构事实、隐瞒真相，骗取财物，并具备非法占有目的的行为（其中“电信网络诈骗”量刑要重于普通诈骗犯罪）；帮助信息网络犯罪活动罪是指明知他人利用信息网络实施犯罪，为其提供技术支持的行为。本案当事人D某某并未直接参与上游的诈骗行为，仅仅是运用自身掌握的计算机网络技术在涉案APP后台创建大量虚拟账号，为上游可能实施的违法犯罪行为提供了帮助，因此本案当事人D某某的行为应当区别于直接实施诈骗的行为，定性为帮助信息网络犯罪活动罪或者诈骗罪从犯更为适当。关于两罪名量刑，犯诈骗罪，数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑（该案涉案数额系巨大）；犯帮助信息网络犯罪活动罪，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役。通过两罪法定刑的对比不难发现，结合本案诈骗罪量刑为三年以上十年以下有期徒刑，而帮助信息网络犯罪活动罪法定最高刑为三年以下有期徒刑，即使根据法律规定从一重罪处罚，该情节对于量刑也更为有利。由于该案最终签署了认罪认罚具结书，律师辩护工作会相较于之前更靠前进行，虽然最终没有以帮助信息网络犯罪活动罪的罪名起诉，但是考虑到该情节，承办检察官在建议量刑有期徒刑三年半的同时表示可以全力配合争取缓刑判决，并为后续法院判处缓刑留下了量刑余地。法院最终以被告犯诈骗罪（电信网络诈骗）作用较小定罪量刑，充分保障了被告人的诉讼利益。

关于本案的主从犯认定问题：

本案中辩护人在检察院审查起诉阶段提出D某某应当认定为从犯的辩护意见，原因为根据卷宗记载，要实施本案的犯罪行为，前提是要在涉案APP平台制造用户量大、活跃度高的假象，而D某某仅运用自身计算机技术知识在后台创建大量虚拟账号，相对于冒充女性与男性用户聊天，发布X暗示等隐晦信息等诈骗的实行行为，明显作用较小，且在后台创设虚拟账户，在现实当中很多网络平台都会有类似的做法，目的也是为了提高平台人气，并不是必然会被用于诈骗等违法犯罪活动，至于虚拟账号由谁去使用，以及做什么具有一定的偶然性和可替代性，其与一号被告Z某某的作用、地位相差明显。如果没有Z某某组织、策划、搭建涉案平台，D某某根本不可能涉嫌犯罪。要实施或发生本案的犯罪，Z某某的作用、能力、组织是必不可少的，而D某某是否参与都不起决定作用，更不影响是否发生本案的犯罪。因此，辩护人作为D某某的辩护律师提出应当认定D某某为从犯的法律意见，同时提出检察机关据此从犯情节给出对D某某减轻处罚的建议。不过由于毕竟D某某在涉案公司也系股东身份，且占股比例仅次于Z某某，虽然检察院处于慎重起见，并未完全采纳辩护人关于情节方面的意见，但是仍在量刑情节上给出了较大的从宽幅度，且未最终该案能够得以争取缓刑铺平了道路。达到了有效辩护的目的。

本案中违法所得金额认定问题：

律师作为D某某的辩护人，提出只能认定公安机关起诉意见书中指控二十余万元（最初报道为58万余元）中部分金额为犯罪数额。根据卷宗记录，在涉案APP平台，其中只有固定两个号码段手机注册的账号为虚拟账号，除此之外APP内正常账户充值资金不能认定为犯罪数额，且该平台中并非直接以RMB的形式进行支付，而是以平台内部的“D币”与人民币以一定比例进行换算，大致为1：0.8左右。因此，辩护人提出仅有虚拟账号中的金额可以认定为犯罪数额，且应当按照比例进行换算得出最终的涉案数额，其他正常账号中并未出现相关欺骗充值行为，在审查起诉阶段与承办检察官充分沟通后，将诈骗数额减低至18万元，获得检察院采纳。

法院阶段可否进一步减刑的问题：

在检察院阶段已经签署认罪认罚的情况下，法院阶段还能不能在检察院的量刑基础上进一步减刑？在认罪认罚的情况下，如果在法院阶段增加从轻、减轻的量刑情节，仍然有机会在检察院量刑建议的基础上进一步从轻处罚，减轻量刑。

【案件处理结果】检察机关对当事人D某某的相关从轻情节进行认定，据此对D某某给予较大幅度的从轻处罚，将建议量刑确定为三年六个月有期徒刑，且符合一定前提条件可以进一步从轻并适用缓刑；在法院阶段，律师促成家属代为退赔了违法所得，法院在检察机关建议量刑三年六个月的基础上进一步从轻处罚，且适用缓刑，最终被告人D某某获刑有期徒刑三年缓刑三年。

附相关法律法规：

《刑法》第二百八十五条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

【帮助信息网络犯罪活动罪】明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。