仿制“高达”模型玩具厂老板，犯侵犯著作权罪，涉案百余万元，获缓刑判决

律师观点分析

案件文书编号：（2020）0104刑初1130号

仿冒日本X代高达模型，非法经营数额百余万

--犯侵犯著作权罪

【案发经过】2019年12月，上海市公安局长宁分局经侦支队接到报案，报案人称“株式会社X代”生产的多款高达模型著作权被人通过网店的形式侵权销售，涉案金额较大，严重侵害了“株式会社X代”的著作权权利。上海市公安局长宁分局经侦支队经受理立案侦查发现，犯罪嫌疑人黄某某通过网络联系黎某某从事仿冒高达模型，有重大作案嫌疑。2020年4月23日，上海市公安局长宁分局经侦支队将各名嫌疑人抓捕归案，关押于上海市长宁区看守所，嫌疑人到案后对其犯罪事实供认不讳。

【案情简介】公诉机关指控，被告人黄某某授意柳某某、陈某某在广东、浙江等地开办塑料制品加工工厂生产玩具，并招募被告人洪某某、饶某某负责管理虎门工厂，由柳某某负责管理台州工厂。2018年至案发，被告人黄某某委托黎某某设计仿制日本万代公司的命运款模型作品的模具，被告人洪某某、饶某某在虎门工厂组织工人生产模型零部件，被告人黄某某负责联系并销售给某宝网店铺“XX乐园”、“XX的模型屋”、“XX园”等店家。至案发，被告人黄某某共销售命运高达模型3000套，非法经营数额共计人民币144余万元。

2020年4月23日，被告人黄某某、洪某某、饶某某在居住地被公安机关抓捕归案，公安机关以涉嫌侵犯著作权罪将上述被告人刑事拘留。

2020年7月23日，上海市公安局长宁分局以黄某某、洪某某、饶某某、赵某某涉嫌侵犯著作权罪移送上海市长宁区人民检察院审查起诉。在在检察院审查起诉阶段，当事人黄某某因建议量刑过重的原因没有签署认罪认罚具结书。

2020年11月9日，上海市长宁区人民检察院根据上海市高级人民法院知识产权刑事案件集中管辖的规定，将案件移送至上海市徐汇区人民法院进行审理。

【案件焦点】

1.本案被告黄某某，在检察院审查起诉阶段没有签署认罪认罚具结书，在法院阶段还能不能认罪认罚，认罪认罚后还能不能从宽处罚？

2.按照144余万元认定本案的非法经营数额是否准确，现有证据能否证实目前指控的数额？如果不能证实上述全部数额，那么证据链能够形成完整闭环可以证实的数额又是多少？

3.在本案共同犯罪中，黄某某是主犯，在情节特别严重的情况下，黄某某的法定刑为三年以上，那么该情形下黄某某是否还有适用缓刑的机会？是否符合适用缓刑的条件？

【辩护过程】

关于认罪认罚的问题：

根据“两高三部”发布《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》之规定，认罪认罚从宽制度贯穿刑事诉讼全过程，适用于侦查、起诉、审判各个阶段。认罪认罚从宽制度中的“认罚”，在侦查阶段表现为表示愿意接受处罚；在审查起诉阶段表现为接受人民检察院拟作出的起诉或不起诉决定，认可人民检察院的量刑建议，签署认罪认罚具结书；在审判阶段表现为当庭确认自愿签署具结书，愿意接受刑罚处罚。因此，在检察院审查起诉阶段没有签署认罪认罚具结书的，在法院阶段仍然可以认罪认罚。在法院阶段认罪认罚的，可以适用认罪认罚制度从宽处罚。

本案中非法经营数额认定问题：

律师接受委托时，案件已经处于法院一审审理阶段，错失了在检察院审查起诉阶段辩护空间较大的辩护机会。辩护人在法院阶段阅看证据后主动联系检察机关，关于非法经营数额的问题提出辩护意见。

辩护人提出本案中证明非法经营数额的证据材料分别为被告人黄某某的供述、被告二洪某某的供述、被告黄某某分别与三家某宝店店主（XX乐园、XXXX模型屋、XX园）的聊天记录和转账记录，公诉机关认定非法经营金额的方式为依据黄某某和洪某某的言词证据供述的数量乘以最低单价得出非法经营数额144万余元，辩护人认为应当按照被告黄某某分别与三家某宝店店主的聊天记录和转账记录的客观证据而非言词证据认定非法经营数额。

原因之一为聊天记录转账记录是事发时客观形成留存下来，不会如言词证据出现记忆不清或者错误，从客观性的角度它的证明力高于言词证据；原因二是因为上述电子数据所记录的发货数量与被告黄某某供述的数量XX乐园50箱、XXX模型屋50箱、XX园14箱相一致，合计114箱1128件，这个114箱又与被告收到的货款转账记录一致，从口供到聊天记录以及转账记录形成一条完整的证据链条，而被告一和被告二所供述的三千余件虽然能够相互印证，但是除了二人的言词证据以外没有任何其他客观证据支撑，证据薄弱且与客观证据不能相互印证。

因此，辩护人认为在该情形下应当从有利于被告的刑事原则出发，按照能够形成完整证据链的部分就低认定被告的非法经营金额。目前已经起诉的情况下，即使不能变更，在量刑时也应当予以体现，尽可能考虑对被告适用缓刑。

本案被告可否适用缓刑的问题：

缓刑适用的前提条件之一为只针对判处三年以下有期徒刑的犯罪分子，因此，黄某能不能适用缓刑，首先要确认被告是否符合判处三年以下（含三年）。被告涉嫌侵犯著作权罪，根据《刑法》第二百一十七条规定，侵犯著作权罪是以违法所得数额或者情节来量刑的，量刑分两档，第一档是违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；第二档是违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，非法经营二十五万元以上的，属于情节特别严重的情形，依法应处三年以上，因此，如果被告非法经营数额144万余元，量刑被告非法经营的数额远远超过了二十五万情节特别严重的起点金额，量刑会远高于三年，只有将被告的量刑通过从轻、减轻情节降低到三年左右，才有适用缓刑的可能。

庭审中，辩护人从被告的主观恶性、社会危害性、犯案原因、再犯可能性、被告的如实供述在本案起到的关键性定罪作用、本案符合适用缓刑的条件等方面提出被告可以从轻处罚并适用缓刑的依据，以此实现被告的刑期可以进一步减少并且可以接近三年的结果。家属在庭后退赔全部非法经营金额并且预缴法院罚金，将被告的刑期彻底减少至三年，使被告的情形符合适用缓刑的前提条件，即三年以下（含三年）。

【案件处理结果】检察院最终没有变更起诉调整被告非法经营的数额，但是通过庭审辩护，检察院当庭提出可以对被告适用缓刑的建议，极大增加了被告缓刑的机会。庭审中被告自愿认罪认罚，法院最终认定被告具有如实供述坦白的从轻情节并且可以适用缓刑，以黄某某犯侵犯著作权罪对其判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四十万。第二被告被判处有期徒刑三年，缓刑三年，罚金人民币十五万。第三被告判处有期徒刑三年，缓刑三年，罚金人民币十万。

附相关法律法规：

《刑法》第二百一十七条以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；

（二）出版他人享有专有出版权的图书的；

（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的。

（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。

第二百二十条单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。

第七十二条规定，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：

（一）犯罪情节较轻；

（二）有悔罪表现；

（三）没有再犯罪的危险；

（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。