国企财务主管利用职务上的便利虚开发票“红冲”平账—犯受贿罪，终获缓刑判决

律师观点分析

【案发经过】2015年10月某日上海市静安区人民检察院起诉书指控被告人L某、C某、S某、Y某某、W某、被告单位汉X文化公司、九XXX公司犯虚开发票罪。上海市静安区人民法院受理后，因公诉机关发现新的事实，请求补充侦查。2016年8月某日，上海市静安区人民检察院变更起诉决定书，将原起诉书指控的被告人L某、C某、S某拆分后以受贿罪提起公诉。

【案情简介】2013年某月至2014年某月期间，被告人L某、C利用负责“农XX旅行社”财务工作的职务便利（L某系该国有企业财务部主管，C某系该企业出纳）伙同被告人S某在明知没有真实业务的情况下为“上海汉X文化发展有限公司”、“上海九XXX文化发展有限公司”虚开总金额为人民币560余万元的发票，并收取上述公司按照开票金额3%比例支付的开票费16.8万余元。事后，L某在农XX旅行社账面上采取“红冲”手法平账。

2014年某月至2014年某月期间，被告人L某得知农XX旅行社下属莘庄营业部、普陀营业部申请降低“开票费”未果，便私下与两部负责人Y某某、李某约定，只收取其0.5%至0.6%的“开票费”。后L某与C某共同利用负责农XX旅行社财务工作的职务便利，分别向Y某某、李某开具了总金额200余万元和830万元的发票，并非法收受Y某某、李某支付的“开票费”共计5万余元。事后，L某在农XX旅行社账面采取“红冲”手法平账。

【案件焦点】

1、被告人L某的行为应以一罪还是数罪进行处罚？

2、被告人L某能否争取缓刑判决？

【辩护过程】

关于被告人L某的行为应以一罪还是数罪进行定罪处罚的问题：

虚开发票罪是指虚开刑法第二百零五条规定以外的其他发票，情节严重的情形；受贿罪属于职务犯罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的。本案当事人L某虽然系国有企业全资开设的旅行社中主管财务的人员，符合《刑法》第九十三条关于“国家工作人员”定义，但其虚开普通发票的行为却也触犯了《刑法》中“虚开发票罪”的相关规定，且开票金额巨大，确实从犯罪构成上已经满足了“虚开发票罪”的追诉标准，构成虚开发票罪；不过值得注意的是，L某的行为从另一个角度来看系利用其主管财务上的职务便利，虚开发票的目的主观上是为了从重收取好处费返点，以此牟利，客观上也为他人谋取了利益，其行为性质本质上也符合“受贿罪”的构成要件。而实施前一虚开发票的行为目的是为了以此为他人谋取利益并收取好处，之后在以“红冲”方式平账的行为也足以证明其具有占有相关利益的主客观意图，L某又属于《刑法》第九十三条所规定的“国家工作人员”，基于“牵连犯”的刑法原理，虚开发票的行为手段，而以此为他人谋取利益，收取好处是目的。辩护人主张以一罪对L某的行为进行评价，虽然“虚开发票罪”相较于“受贿罪”法定刑更轻，但L某虚开发票的金额与其获取的好处费数额相差甚远，从数额对应量刑来看，二者差距并不明显。辩护人提出相关的律师意见，公诉机关采纳了辩护人的相关意见，最终变更起诉，根据“牵连犯”原理，以“受贿罪”一罪对L某提起公诉。这样当事人L某就不会以数罪最终被定罪量刑，有利于案件最终的判决效果，也为后续争取到较为理想的判决结果奠定一定的基础。

关于被告人L某最终能否成功争取缓刑的问题：

本案当事人L某虽然按照“受贿罪”的法定量刑情节来看，其所获得的财物数额已经达到了“数额巨大”的标准，但本案全案仅以一罪“受贿罪”评价，对应的受贿数额其实并不算很高，也就是刚刚超过“数额巨大”情节的底限，宣判刑控制在三年有期徒刑的话还是具备宣告缓刑的可能的，由于本案处理的时候，还未全面试点“认罪认罚从宽制度”，但这并不影响对L某有利情节的认定，以及最终争取宣告缓刑。在辩护人的积极协调下，当事人在其家属的帮助下向一审法院退出了违法所得，以此加之其他有利情节的认定，最终争取到了一审人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年的判决，最终达到了有效辩护的目的。

【案件处理结果】检察机关对当事人L某的相关从轻、减轻情节进行认定，据此对L某的建议量刑确定为三年有期徒刑；法院采纳了控辩双方对于量刑情节以及建议量刑三年有期徒刑的相关意见、建议，在审判阶段，辩护人积极协调，进一步增加了当事人L某的从轻情节。最终获得一审人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年的判决结果。为该案画下了一个圆满的句号。

附相关法律法规、文件：

《刑法》第二百八十五条【虚开发票罪】第二百零五条之一　虚开本法第二百零五条规定以外的其他发票，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节特别严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

第三百八十五条【受贿罪】国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。

国家工作人员在经济往来中，违法国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。

第九十三条【国家工作人员的含义】本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。

国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团队从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。