主犯未到案情形下从犯的司法认定

                 ——浙江杭州中院判决朱志武、金朝华贩卖毒品、容留他人吸毒案

      裁判要旨

   在共同犯罪中，应根据行为人在整体犯罪事实中的作用为标准区分主从犯；在主犯未能到案情形下，如现有证据能证明行为人是从犯抑或不能证明是主犯的，应认定为从犯，并从轻、减轻或者免除处罚。

 案情

   被告人朱志武明知“南哥”从事毒品贩卖活动，仍同意在杭州为其寻觅毒品藏匿地点。2015年5月3日，朱志武经事先电话联系，将随身带有一大包甲基苯丙胺（冰毒）的“南哥”带至被告人金朝华位于杭州市江干区笕桥镇横塘村的租房中。金朝华在明知上述毒品用于贩卖的情况下，仍当场在租房内提供分装、藏匿等帮助并与被告人朱志武等人商定为上述毒品寻找下家。2015年5月7日22时许，朱志武、金朝华等人在该租房内被公安机关抓获，并当场查获甲基苯丙胺383.5297克、甲基苯丙胺片剂（麻古）6.8636克及电子秤、透明塑料袋等物品。

   2015年5月3日至案发期间，被告人金朝华三次容留被告人朱志武于其租房内吸食毒品。

 裁判

   浙江省杭州市中级人民法院经审理认为，被告人朱志武、金朝华明知他人的380余克甲基苯丙胺用于贩卖，仍提供藏匿、称重、分包等帮助，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人金朝华二年内在其租房中多次容留他人吸毒，其行为还构成容留他人吸毒罪。公诉机关所控罪名成立。据此，以贩卖毒品罪判处被告人朱志武有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币10万元。以贩卖毒品罪判处被告人金朝华有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币5万元；以容留他人吸毒罪判处其有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元，两罪并罚，决定执行有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币5.1万元。

   宣判后，二被告人在法定期限内未上诉，检察机关未抗诉，现一审判决已生效。

   评析

   本案的争议焦点是，在涉案主犯“南哥”未能到案的情形下，如何区分共同犯罪中其他被告人的犯罪地位，进而准确认定各共犯人的刑事责任。

   1.有证据证明是从犯的，应认定为从犯

   在共同犯罪中，准确区分主从犯是准确认定各共犯人刑事责任的前提。对于因部分共犯人未到案而是否区分到案共犯人的主从犯问题，理论上尚有争议。笔者认为，应以行为人在整体犯罪事实中的作用为标准，综合考虑全案证据，如果现有证据能够证明到案共犯人系从犯的，应认定为从犯，并从轻、减轻或者免除处罚。这正体现了刑法罪责刑相适应原则的精神，是充分发挥刑法人权保障机能的题中之义。对此，《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）也有明文规定，“毒品犯罪中，部分共同犯罪人未到案，如现有证据能够认定已到案被告人为共同犯罪，或者能够认定为主犯或者从犯的，应当依法认定……对于确有证据证明在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，不能因为其他共同犯罪人未到案而不认定为从犯，甚至将其认定为主犯或者按主犯处罚。”

   综合全案证据，朱志武、金朝华二被告人的供述与证人付某（系金朝华的同居女友）的证言均指证毒品系“南哥”带来的，且三人所述“南哥”的身高、年龄、口音等特征基本一致，因此，“南哥”作为毒品的所有者或者贩卖毒品罪的上家，应属主犯无疑。而被告人金朝华既非为主出资者也不是毒品所有人，仅仅是作为房屋的承租人，接受“南哥”或者朱志武的指使，有帮助藏匿、称重、分包等行为，且在毒品尚未出卖前就已经被查获，在共同犯罪中自始至终都是被动、从属的地位，根据《纪要》的规定，应认定为从犯。

  2.没有证据证明是主犯的，也应认定为从犯

   本案的疑难之处在于如何确定被告人朱志武的犯罪地位。《纪要》仅规定了确有证据证明是从犯的情形，对于没有证据证明是主犯应如何处理未作规定，而这二者之间并非是完全等同的关系。所谓“没有证据证明是主犯”是指现有证据具有一定的模糊性，无法确切地证明被告人是主犯还是从犯。基于以下两点理由，对于在共同犯罪中没有证据证明是主犯的，也应认定为从犯：第一，刑法具有谦抑性，在证据存疑时只能作出有利于被告人的解释或认定；第二，根据刑事诉讼法的规定，证明被告人有罪是控方的责任，被告人没有自证其罪的义务，如果控方不能证明被告人是主犯的，只能认定为从犯。

   就本案而言，被告人朱志武作为贩卖毒品行为的联系人，不排除有向“南哥”购买毒品后存放于金朝华住处而成立主犯的可能性，被告人金朝华也指证是朱志武指使其分装、称重毒品的，证人付某也怀疑朱志武是毒品的实际所有人。但分析全案证据，并无相关的银行交易记录或其他类似打款凭证能直接证明朱志武有购买该批毒品的行为，也无朱志武与“南哥”关于交易毒品的通话记录等证据予以证实。而分析金朝华的供述与付某的证言可知，即便确是朱志武指使金朝华分装、称重毒品的，也不能得出朱志武就是该批毒品所有者的唯一结论，付某的证言也只是自己的推测，且有为洗脱自己男友罪名而说谎的嫌疑。综上，现有证据无法证明被告人朱志武是毒品的所有者，只能从有利于被告人的原则出发，认定其为从犯。据此，一审判决认定二被告人是从犯的结论是审慎而合理合法的。

   本案案号：（2016）浙01刑初50号