温州市鹿城诚信房地产开发有限公司申请温州建设集团有限公司撤销仲裁裁决民事裁定书

律师观点分析

申请人温州市鹿城诚信房地产开发有限公司（以下简称诚信公司）与被申请人温州建设集团有限公司（以下简称建设集团公司）申请撤销仲裁裁决一案，本院于2018年1月29日立案后进行了审查。现已审查终结。
诚信公司称，一、仲裁庭在已委托鉴定机构并由该鉴定机构作出鉴定结论的情况下，违反仲裁程序重新委托新的鉴定机构进行鉴定，程序严重违法。2006版《温州仲裁委员会仲裁规则》（以下简称《仲裁规则》）第五十九条规定，当事人对仲裁庭委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定的，提出证据证明存在下列情形之一的，仲裁庭应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。根据2016年4月15日下午14点的仲裁庭审笔录，在仲裁庭就浙江鼎力建设工程管理有限公司（以下简称鼎力公司）所作鉴定报告征求双方意见时，诚信公司表示“不要求重新鉴定，我们要求对鉴定报告进行完善或更换经验丰富的鉴定经办人”；建设集团公司表示“根据刚才的庭审，鉴定人明某明这个不是鉴定结论，对鉴定结论需要进一步完善，根据我们对鉴定报告的逐项审查，鉴定报告存在严重的漏算、少算，鉴定的金额远远少于实际的金额，这份鉴定报告存在着多处的错误。因此我们要求重新鉴定”。首席仲裁员则表示“鉴于申请人提出重新鉴定的申请，被申请人一方提出要求完善鉴定结论，更换鉴定经办人进行鉴定，对于鉴定结论能否作为本案的定案依据以及是否需要重新鉴定，仲裁庭需进行评议，暂时休庭”。诚信公司及建设集团公司均未提出要求更换鉴定机构进行重新鉴定，只是提出要求对鉴定结论进行完善，本案中根本不存在应启动重新鉴定的情形，而且诚信公司曾向仲裁委递交反对重新选定鉴定机构的异议书，进行重新鉴定无任何法律依据。但仲裁庭却违反《仲裁规则》重新委托新的鉴定机构进行鉴定，严重违反仲裁程序，应予撤销。二、裁决书所依据的证据系违法取得，影响案件公正处理。1、建设集团公司在仲裁过程中对双方签订的《施工合同》进行质证时，明某示合同价是双方暂定价，不作为结算依据，并且当庭提供了施工竣工图要求依竣工图计算本案工程造价。而《预算书》因未经双方签字盖章确认，故建设集团公司及诚信公司均未将《预算书》作为证据提供，亦不认为《预算书》可作为证据使用。后鉴定人在鉴定过程中要求双方提供《预算书》作为参考，以对施工的大致项目进行了解。仲裁庭对此予以准许，后建设集团公司提供了该《预算书》供鉴定人参考，但并非作为证据使用。而仲裁庭在后续的庭审中却认定《预算书》系本案证据，强行组织双方进行质证，并在裁决书中将此表述为“仲裁庭认为有必要将该《预算书》作为仲裁庭调取的证据，交双方质证”。仲裁庭将作为参考内容的《预算书》直接作为其调取的证据，明显违法。鉴定人在后续鉴定中，根据仲裁庭的指示将上述违法取得的证据作为鉴定依据，作出了与事实严重不符的鉴定结论，影响案件公正审理。2、仲裁庭违背居中裁决的原则，在建设集团公司未将《预算书》作为证据提供的情况下，代替建设集团公司进行举证。诚信公司在仲裁庭审中明确提出《预算书》并非建设集团公司提供的证据，无质证的必要。但首席仲裁员却当庭询问建设集团公司“若仲裁庭将其作为证据进行质证，建设集团是否同意将其作为证据提供？”此举系代替建设集团公司进行举证，违背居中裁决原则。3、鉴定机构依据违法的《预算书》作出鉴定结论，该鉴定结论不能作为证据使用。仲裁裁决以鉴定报告为依据，应予撤销。三、仲裁庭对应当回避的人员不予回避，严重违反法定程序。1、在鼎力公司作出鉴定结论初稿时，首席仲裁员指令办案秘书电话告知鉴定人本案的鉴定应当有两个结论，一个结论是鉴定人根据专业知识作出，另外一个结论是根据申请人的要求作出，鉴定应当如此进行，作出两个结论。首席仲裁员作为本案仲裁审理人员，却明确告知专业的鉴定人员如何进行鉴定，在鉴定人未作出鉴定结论时，心中已有鉴定结论，其公正性令人怀疑，该行为超出了其作为首席仲裁员的权利范畴，诚信公司因此要求首席仲裁员回避，但仲裁委却不予准许，违反法定程序。2、办案秘书在仲裁案件中通常负责庭审记录、复印、校对、送达等事务性工作，不参与案件审理。但本案中，办案秘书直接告知鉴定人员应当如何进行鉴定，系参与案件的实质性工作，显然超出其工作范围，属于应当进行回避的人员，但诚信公司申请其回避，仲裁委亦不予准许。3、付细章系诚信公司在涉案工程中聘请的监理单位的工作人员，与本案具有直接利害关系，不能作为证人，诚信公司对此提出异议并要求付细章进行回避，但仲裁庭却未予准许任由其参加仲裁庭审活动，违反仲裁规则，程序违法。四、裁决书对事实认定违反《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）第七条规定，属程序违法。1、涉案工程于2007年12月竣工，建设集团公司2015年申请仲裁已超过仲裁时效，但仲裁庭却认为时效未过。后诚信公司提供《结算协议》，证明双方已经在2008年12月17日进行结算，诚信公司已按《结算协议》支付完毕全部工程款。仲裁庭认定该结算协议合法有效，但却不对仲裁时效进行重新审查，严重违反法定程序。2、仲裁裁决书认定，2016年1月16日收到鼎力公司的鉴定报告初稿，与事实不符。仲裁庭于2015年11月27日就已收到鼎力公司的初稿，2016年1月16日收到中稿，2016年3月收到终稿（落款为2016年1月16日），故2016年4月15日庭审时鼎力公司已作出鉴定终稿，根据无须重新委托鉴定。裁决书以捏造的方式对案件事实进行认定，亦属程序违法。3、仲裁庭对诚信公司申请撤回第二项反请求的申请予以准许，据此，对建设集团公司提供的证据8、9、10及诚信公司提供的证据5等关于本案工期是否存在延误的证据，仲裁庭应不再评判。但裁决书依然对建设集团提供的证据8、9、10进行认证并加以认定，违反不告不理原则，且严重损害和妨碍诚信公司再次仲裁或诉讼。五、裁决书认定的事实、证据系凭空捏造。裁决书对诚信公司提供的证据6不予确认，但事实认定中“2005年1月21日，诚信房开、建设集团及相关监理单位、设计单位参加丽江花苑一区、二区会审，会审内容包含给排水、电器、消水、消电、供电及暖通工程”的表述恰是依据证据6。可见，裁决书认定事实所依据的证据是伪造的，亦符合《仲裁法》规定的可撤销的情形。六、在仲裁审理过程中，诚信公司于2016年11月30日提出要求仲裁委责令建设集团公司提供由朱胜东签字领取工程价款的签收凭证和其与建设集团签订的内部承包合同的申请书，但是仲裁庭未予以理会，内部承包合同可能存在挂靠问题，对施工合同的效力可能产生重大影响，建设集团公司未提供该证据，可能影响案件公正审理，应当予以撤销仲裁裁决。综上，温州仲裁委员会（2015）温仲裁字第170号仲裁裁决符合仲裁法第五十八条第一款第（三）项、第（四）项、第（五）规定的情形，请求予以撤销。
被申请人建设集团公司称，一、仲裁庭对重新鉴定的申请予以准许，符合《仲裁规则》及法律规定，不存在违反法定程序的情形。1、关于建设集团公司是否提出重新鉴定的申请。在2016年4月15日的庭审中，本案双方当事人分别对鼎力公司出具的鉴定意见发表质证意见，双方均认为鼎力公司出具的鉴定意见明显依据不足，不能作为认定涉案工程造价的证据。为此，仲裁庭就该鉴定意见是否达到双方及仲裁庭要求，是否能作为确定涉案造价的证据使用征求意见，建设集团公司当庭答复认为鼎力公司出具的鉴定意见在不能作为证据使用，并申请重新鉴定。因此，诚信公司在申请书中称建设集团公司未提出重新鉴定、只提出要求对鉴定意见进行完善，与事实不符，建设集团公司已提出重新鉴定申请。2、关于是否应当重新鉴定。双方在2016年4月15日的仲裁庭审中都质证认为鼎力公司出具的鉴定意见不能作为证据使用，上述情形符合《仲裁规则》第五十九条规定应准予重新鉴定的情形。因此，仲裁庭在休庭后经合议准予答辩人的重新鉴定申请是正确的。3、关于另行选定鉴定机构。《司法鉴定程序通则》第三十二条规定，重新鉴定应当委托原司法鉴定机构以外的其他司法鉴定机构进行，故诚信公司在申请书中称重新选定鉴定机构进行鉴定无法律依据，理由不能成立。综上，在鼎力公司出具的鉴定意见存在《仲裁规则》第五十九条规定准予重新鉴定的情形，且建设集团公司提出了重新鉴定申请的情况下，仲裁庭准予重新鉴定，并按照《温州仲裁委员会委托鉴定管理办法》的规定，通过摇号程序确定并委托温州中源工程造价咨询有限公司进行重新鉴定符合法律及《仲裁规则》的规定，不存在违反法定程序的情形。二、仲裁庭调取《预算书》作为证据并组织双方质证未违反法定程序。1、《仲裁法》第四十三条规定，仲裁庭认为有必要收集的证据，可以自行收集。《仲裁规则》第五十四条也规定，仲裁庭认为有必要收集的证据，可以自行收集。双方签订的《建设工程施工合同》约定合同价款以建设集团公司提供的《预算书》为基础进行核算，因此，无论双方有无提供《预算书》作为证据，《预算书》都是仲裁庭有必要收集的证据，仲裁庭按照《仲裁法》、《仲裁规则》的规定自行收集证据不违反法定程序，诚信公司在申请书中称仲裁庭不能调取《预算书》作为证据以及仲裁庭违反居中裁决原则为建设集团公司举证无事实和法律依据。2、《仲裁规则》第五十条规定，证据应当在开庭时出示，由仲裁庭组织当事人质证。因此，仲裁庭组织双方对《预算书》进行质证符合法定程序，并非诚信公司所称的强行组织双方质证。3、关于《预算书》和《鉴定报告》能否被采信为案件证据，即仲裁庭证据认证的正确性，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》（法释〔2006〕7号）第二十条的规定，不属于本案的审理范围。4、是否违反“居中裁判原则”，也不属于本案的审理范围。三、仲裁案不存在应予回避而未回避的情形。诚信公司称首席仲裁员“在鉴定人未作出鉴定结论的时候，心中已有鉴定结论”、“首席仲裁员的行为超出了其作为首席仲裁员的权利范畴，未审先裁，有违公平、公正审理”、“办案秘书直接告知鉴定人员应当如何进行鉴定，超出办案秘书的工作范围，参与案件实质性的工作，违反了办案秘书的工作范围”均是其单方的主观臆测，首席仲裁员是根据案件审理需要要求鉴定机构提供意见，属于自由裁量权的行使，办案秘书是受仲裁员指令履行通知工作。并且，上述申请回避的事由均不属于《仲裁法》第三十四条、《仲裁规则》第三十七条规定的法定回避事由。因此，仲裁案不存在仲裁员、办案秘书应予回避而未回避的情形。对于诚信公司申请回避的付细章，其身份并非申请书所述的证人，而是建设集团公司聘请的有专门知识的人员。根据《仲裁规则》第三十七条的规定，有专门知识的人员不属于应回避的人员，故付细章无需回避。四、仲裁庭审理案件不存在违反《仲裁法》第七条的情形，且是否违反《仲裁法》第七条不属于本案审理范围。1、《仲裁法》第七条规定，仲裁应当根据事实，符合法律规定，公平合理地解决纠纷，该仲裁案不存在违反《仲裁法》第七条的情形。其一，诚信公司称应先对时间问题进行全面审理是错误的。因为只有审理并认定实体权利存在，才会进一步审理主张权利一方是否超过时效而丧失胜诉权，故仲裁庭无需先行全面审理时效；其二，无论鉴定机构出具的鉴定意见是哪一稿，只要符合《仲裁规则》第五十九条规定，仲裁庭都应准予重新鉴定；其三，诚信公司撤回第二项反请求，但其并未撤回证据5，建设集团公司也未撤回证据8、9、10，根据《仲裁规则》第五十六条规定，仲裁庭应当对当事人质证后的证据进行认定，因此，仲裁庭对上述证据予以认证未违反法定程序。申请书称“裁决书加以了认证，严重损害和妨碍申请人再次提起仲裁，导致可能的不利后果”是诚信公司的主观臆想。诚信公司完全可以另行申请仲裁，仲裁庭的认证并未评判上述证据与工期延误天数、延误责任等的关联性，不会影响另案的认证。2、《仲裁法》第七条不属于程序规定，是否违反该条规定也不属于本案审理范围。其一，《仲裁法》第七条的内容属于基本原则，不属于法定程序规定，即便违反该规定，也不属于程序违法；其二，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》（法释〔2006〕7号）第二十条的规定，仲裁法第五十八条规定的“违反法定程序”，是指违反仲裁法规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则可能影响案件正确裁决的情形，即指《仲裁法》第四章仲裁程序的规定，而第七条是第一章总则里的规定。因此，诚信公司依据《仲裁法》第七条陈述的事实与理由均不属于本案的审理范围。五、仲裁裁决所依据的证据不存在伪造情形。建设集团公司在仲裁阶段提交的证据6图纸会审纪要中纪要文件系原件，会审签到表系复印件，仲裁庭对会审签到表中的签字真实性无法认定，故不予确认该证据，但该证据并非伪造，诚信公司在仲裁阶段也未提出该证是据是伪造的，也没有任何证据证明证据6图纸会审纪要是伪造的。因此，不存在裁决所根据的证据是伪造的情形。六、诚信公司申请建设集团公司提供的领款凭证及内部承包合同并不存在，其也无证据证明这两份证据的客观存在。诚信公司认为这两组证据对案件审理有重大影响，但根据仲裁裁决书反映，诚信公司对双方当事人签订的建设工程施工合同的效力是确认的。综上，本案不存在诚信公司所称的《仲裁法》第五十八条第一款第（三）、（四）、（五）项的情形，请求人民法院依法驳回其申请。
经审查查明：2017年9月11日，温州仲裁委员会作出（2015）温仲裁字第170号裁决：一、准许诚信公司撤回其第二项仲裁反请求，即“温州建设集团有限公司向温州市鹿城诚信房地产开发有限公司支付工期违约金共计319182元”；二、诚信公司应于裁决书送达之日起10日内向建设集团公司支付工程款287262元及违约金（违约金以287262元为基数，自2015年3月23日起至本裁决书确定的履行之日止，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算）；三、驳回建设集团公司的其他仲裁请求；四、驳回诚信公司要求建设集团公司返还工程款及支付利息损失的仲裁反请求；五、仲裁请求的仲裁费用28022元，由建设集团公司负担24379元，诚信公司负担3643元；仲裁反请求的仲裁费用13916元，由诚信公司负担。鉴定费用48137.10元，由建设集团公司负担24068.55元，诚信公司负担24068.55元。因仲裁请求的仲裁费用已由建设集团公司预交，鉴定费用已由双方各自预交，诚信公司在支付上述第（二）项款项时，一并向建设集团公司支付应由其负担的仲裁费用3643元。
本案审理过程中，申请人诚信公司为证明其主张提供了如下证据：证据1、2：工商登记信息，证明诚信公司和建设集团公司的诉讼主体资格。证据3，（2015）温仲裁字第170号裁决书，证明：1、仲裁庭在已委托鉴定机构，并由该鉴定机构作出鉴定结论的情况下，违反仲裁程序重新委托新的鉴定机构进行鉴定，程序严重违法；2、裁决书所依据的证据系违法取得，影响案件公正处理。证据4，请求重新评议申请书、再次请求重新评议申请书，证明：1、诚信公司不同意更换鉴定机构进行重新鉴定；2、仲裁庭重新委托鉴定机构进行鉴定，严重违反程序。证据5，完善鉴定申请书，证明诚信公司仅要求鉴定机构进行完善，不曾要求进行变更。证据6，申请回避书、暂缓摇号确定鉴定机构申请书，证明仲裁庭对应当回避的人员不予回避，严重违反法定程序，导致作出错误的裁决。证据7，建设工程造价鉴定报告，证明：1、2015年1月27日仲裁庭就收到了鼎力公司的造价鉴定初稿，2016年1月16日收到中稿，2016年3月收到终稿（落款2016年1月16日）；2、重新委托新的鉴定机构进行鉴定，程序违法。证据8，责令建设集团公司提供由朱胜东签字领取工程价款的签收凭证和其与朱胜东内部承包合同的申请书，证明诚信公司曾在仲裁审理期间提出申请，请求仲裁庭责令建设集团公司提交持有的证据，但建设集团公司无正当理由未予出示或者提交。该情形符合民事诉讼法第二百三十七条第二款第五项规定的情形，并可能影响公正裁决。证据9，建设集团公司在仲裁庭提交的证据清单、本请求与反请求证据清单，证明建设集团公司一直未将《预算书》作为证据提供，亦不认为《预算书》可以作为证据使用。但对于该虚假的证明，仲裁庭却在后续庭审中认定属于其调取的证据，强行组织双方进行质证，并责令鉴定人采信证据，影响案件公正审理。证据10，仲裁规则，证明仲裁庭重新鉴定违反仲裁规则的规定，程序违法。
建设集团公司质证认为：对证据1、2的三性无异议；对证据3的真实性、合法性无异议，对证明对象有异议，根据裁决书第三页第二段，双方都认为鼎力公司出具的鉴定意见不能作为证据使用且建设集团公司已经提出重新鉴定申请，此情况符合《仲裁规则》第五十九条的规定，进行重新鉴定未违反法定程序；仲裁庭将预算书作为证据使用，没有违反法定程序。裁决书第十二页第四段，第十九页最后一段对此进行了说明，仲裁庭将该预算书作为调取的证据并对这组证据予以确认，符合《仲裁规则》及《仲裁法》中仲裁庭有权自行收集证据的规定。对证据4，建设集团公司未收到，无法确认是否真实。两份申请书均是诚信公司的单方意见，与本案是否应当重新鉴定的程序启动无关。关于两份申请书中都提到的尚未发表质证意见的情况并不属实，在2016年4月15日的庭审中，双方当事人都已充分发表质证意见。据建设集团公司了解，诚信公司也提交了书面质证意见，这两份申请书认为不需要重新鉴定，要求重新评议鼎力公司出具的鉴定意见，建设集团公司认为，鼎力公司前后出具了三份意见，双方在对第三份意见进行质证时，仍然认为存在非常多的问题，故应可以重新鉴定。对证据5，建设集团公司未收到，无法确认真实性。该意见也是诚信公司的单方意见，与是否启动重新鉴定无关。而且该意见恰证明诚信公司也认为鼎力公司出具的鉴定意见不能作为证据使用，在双方都认为不能作为证据使用的前提下，建设集团公司申请重新鉴定，仲裁庭决定进行重新鉴定，符合规定。对证据6，建设集团公司未收到，无法确认真实性。申请书中的申请理由不属于《仲裁法》及《仲裁规则》规定的回避事由，故首席仲裁员不予回避未违反法律规定。对于暂缓摇号确定鉴定机构申请书的真实性无法确认，与本案无关联性。对证据7，鉴定报告形式真实性无异议，对报告内容载明的工程造价有异议，且不仅建设集团公司有异议，诚信公司对三份鉴定报告也提出异议，在鼎力公司的鉴定意见始终无法作为证据使用的前提下，重新委托新的鉴定机构进行鉴定符合司法规则的规定。对证据8，建设集团公司未收到，真实性无法确认，对申请书载明的存在领取工程价款的签收凭证及内部承包合同的内容，是诚信公司的主观臆测，无任何证据证明，事实上并不存在这类材料。诚信公司要求调取的两份证据是否影响案件公正裁决无关。对证据9真实性无异议，仲裁庭根据《仲裁规则》规定完全可以根据案情审理需要自行收集其认为有必要提交的证据，建设集团公司是否将预算书提交作为证据与本案无关，不属于本案审理范围。对证据10，不属于证据，不予质证。
对上述证据本院认为，证据1、2符合证据的真实性、关联性、合法性构成要件，予以确认。证据3-5、7的证明目的为仲裁机构启动重新鉴定，违反法定程序。但上述证据仅为诚信公司关于重新鉴定的意见，并非仲裁程序违法的证明，本院不予采信。证据6中的申请理由不属于仲裁法第三十四条规定的回避事由，故不能证明诚信公司的待证目的，本院不予采信。证据8仅系诚信公司的单方意见，不能证明其待证目的。证据9，本院采纳建设集团公司的质证意见，仲裁委为查清案件事实，有权自行收集证据。证据10不属于证据，本院不作认证。
本院认为，本案系申请撤销仲裁裁决案件，根据双方的诉辩，审查范围为仲裁裁决是否存在《仲裁法》第五十八条第一款第（三）、（四）、（五）项规定的情形，即：一、仲裁庭的组成或者仲裁的程序是否违反法定程序；二、裁决所根据的证据是否是伪造的；三、对方当事人是否隐瞒了足以影响公正裁决的证据。现分述之：
焦点一，重新启动鉴定是否违反法定程序。诚信公司和建设集团公司对鼎力公司的鉴定结论均有异议，诚信公司要求进一步完善，建设集团公司则申请重新鉴定，可见，双方对鼎力公司出具的鉴定结论均认为不能作为证据使用，仲裁庭据此准许建设集团公司重新鉴定的申请并未违反仲裁规则的规定。首席仲裁员、办案秘书和付细章是否应予回避。仲裁法第三十四条规定，仲裁员有下列情形之一的，必须回避，当事人也有权提出回避申请：（一）是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属；（二）与本案有利害关系；（三）与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正仲裁的；（四）私自会见当事人、代理人或者接受当事人、代理人的请客送礼的。依据该条规定，专家证人不属于可申请回避的人员范围，诚信公司申请其回避，于法无据。诚信公司关于首席仲裁员及办案秘书的回避理由亦不属于上述法条规定的四种情形，仲裁委未准许诚信公司的回避申请，未违反法定程序。至于预算书能否作为证据使用，前述证据认证阶段已经阐述，为查明案件事实，仲裁庭有权收集、调取证据，仲裁庭将该证据组织双方质证，未违反法定程序。
焦点二，仲裁委将未予认证的证据作为事实认定的依据，实属事实认定问题，不属于伪造证据的范畴。诚信公司主张仲裁裁决依据的证据是伪造的，理由不能成立，本院不予支持。
焦点三，诚信公司称建设集团公司隐瞒了朱胜东签字领取工程价款的签收凭证和建设集团公司与朱胜东的内部承包合同，但并未提供证据证明上述证据的客观存在及足以影响公正裁决，对诚信公司的主张，本院亦不予支持。
至于诚信公司在申请书中所称仲裁庭违反“居中裁判”原则问题、对仲裁时效的审查问题、对收到鉴定报告初稿时间的确定问题及当事人撤回反请求后仲裁庭对相应证据应否认证的问题，均不属于本案的审范围。
综上，仲裁裁决不存在诚信公司所主张的情形。依照《中华人民共和国仲裁法》第六十条的规定，裁定如下：
驳回温州市鹿城诚信房地产开发有限公司的申请。
申请费400元，由申请人温州市鹿城诚信房地产开发有限公司负担。