律师观点分析
申请执行人苏州XX公司（以下简称XX公司）与被执行人青海XX公司（以下简称XX公司）建设工程施工合同纠纷一案，申请执行人于2018年11月13日向本院提出书面异议，申请追加第三人徐XX、金X为本案被执行人。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，于2018年11月22日进行公开听证，申请执行人委托上海XX律师周X、第三人徐XX委托杨XX、第三人金X委托姬XX为委托诉讼代理人到庭参加了听证，本案现已审查终结。
异议人XX公司称，在本案执行过程中，被执行人XX公司作为企业法人，于2017年1月17日召开股东会通过注销登记的决议，成立由第三人徐XX、金X组成的清算组，于2017年1月18日只在《青海日报》上刊登了注销公告，于2017年5月31日通过《青海XX公司清算报告及确认清算报告的决议》，在此份决议中，第三人徐XX、金X书面承诺:被执行人XX公司债权债务关系已清理完毕，公司债权债务如有遗漏由公司股东徐XX、金X承担。2017年6月6日，西宁市城西区食品药品和市场监督管理局依法准予被执行人XX公司注销登记。
从前述事实可以看出，被申请人XX公司清算时，清算组只在报纸上公告注销登记，未书面通知申请执行人XX公司，且在本案诉讼过程中，被执行人XX公司曾委托律师出庭应诉并依法提过上诉，可见被执行人XX公司对于本案债务是明显知情的，但却未依法通知申请执行人XX公司。根据《公司法》第一百八十五条第一款及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(二)》第十一条之规定，被执行人XX公司清算过程中，存在严重程序违法行为，即其未经依法清算即办理了注销登记。第三人徐XX、金X作为清算组成员书面承诺对被执行人XX公司的遗漏债务承担清偿责任。故申请追加第三人徐XX、金X为本案被执行人，并依法裁定第三人徐XX、金X对被申请人XX公司的本案剩余债务承担清偿责任。
第三人徐XX、金X辩称，法院已经将XX公司名下的位于西宁四经济技术开XX总层数2层建筑面积350.80平方米的房产拍卖，公司所有财产已被执行，公司资不抵债，公司股东认为XX公司与XX公司的执行已经完毕，清算时不需要向XX公司发书面通知；《青海XX公司清算报告及确认清算报告的决议》中股东的承诺，均按照西宁市城西区工商局所提供的模板写的，不是股东真实意思表示，与事实不符；XX公司成立时，股东如数注入了资金，不存在瑕疵出资。
本院查明，XX公司与XX公司建设工程施工合同纠纷一案，本院作出的（2014）青民二初字第36号民事判决书和最高人民法院（2015）民一终字第144号民事判决书生效后，XX公司未履行生效法律文书确定的义务，XX公司于2016年5月23日向本院申请强制执行，本院当日立案，案号为（2016）青执29号。在执行中，本院查封了被执行人XX公司位于西宁四经济技术开XX总层数2层建筑面积350.80平方米的不动产，以XXX元进行拍卖，支付申请执行人XXX.90元。2017年6月21日，本院作出（2016）青执29-3号执行裁定书，裁定终结最高人民法院（2015）民一终字第144号民事判决书和青海省高级人民法院（2014）青民二初字第36号民事判决书的本次执行程序。
另查明，2017年1月17日，XX公司通过《关于注销青海XX公司的决议》，成立清算组。次日，在青海日报上发布《注销公告》，请债权人自2017年1月18日起45日向清算组申报债权，但未书面通知已知债权人XX公司。2017年5月31日，公司通过决议：公司债权债务已清理完毕，公司债权债务如有遗漏由公司股东承担，该决议中，有股东徐XX和金X签字。2017年6月6日，XX公司被准予注销。
本院认为，本案的争议焦点XX公司与XX公司建设工程施工合同纠纷一案是否应当追加第三人徐XX及金X为被执行人。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十三条规定：作为被执行人的法人或其他组织，未经依法清算即办理注销登记，在登记机关办理注销登记时，第三人书面承诺对被执行人的债务承担清偿责任，申请执行人申请变更、追加该第三人为被执行人，在承诺范围内承担清偿责任的，人民法院应予支持。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(二)》第十一条规定：公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十六条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。本案中，青海XX公司在明知XX公司的债务尚未清偿完毕的情形下，未履行书面通知义务，即对XX公司清算后作出注销决议，清算程序违反法律规定。且第三人徐XX、金X在《青海XX公司清算报告及确认清算报告的决议》中书面承诺被执行人XX公司债权债务关系已清理完毕，公司债权债务如有遗漏由其承担。根据查明的事实，青海XX公司在清算时遗漏了XX公司的债务，徐XX、金X应按承诺承担法律责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百七十三条之规定，裁定如下：
一、追加徐XX、金X为本院（2016）青执29号案件的被执行人；
二、徐XX、金X应在本裁定生效之日起十五日内向苏州XX公司返还履约保证金XXX.10元及利息，并加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向最高人民法院申请复议。
