帮助信息网络犯活动罪明知的认定

帮助信息网络犯活动罪明知的认定

李某1、李某2帮助信息网络犯罪活动案

裁判规则

1.在适用本罪时，应立足立法目的，坚持“从严入罪，从宽出罪”的量刑路径，既阻断网络犯罪的萌芽，又不妨害互联网的发展，作出符合社会期待的判决。对信息网络犯罪中的中立帮助行为应做限制处罚，要通过提供互联网技术支持的行为所带来的利益与该行为间接造成的法益侵害来进行法益衡量。
2.明知包括确知和“知道有可能”，即只要有证据证明行为人确知或者知道他人可能利用信息网络实施“概括的犯罪”，而该犯罪符合刑法构成要件，就应认定为明知他人利用信息网络实施犯罪。
【相关法条】
　　《中华人民共和国刑法》
　　第二百八十七条之二【帮助信息网络犯罪活动罪】
　　明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
　【案件索引】
　　一审：浙江省丽水市松阳县人民法院（2018）浙1124刑初168号（2018年12月18日）。
　【基本案情】
　　浙江省松阳县人民检察院以被告人李某1、李某2犯帮助信息网络犯罪活动罪，向松阳县人民法院提起公诉。被告人李某1对起诉书指控的基本犯罪事实和罪名无异议，但辩解“简总”发送的短信不需要其审核，其未看到过“简总”所发短信内容，其辩护人提出被告人李某1的主观故意不明确，不构成本罪，且即使构成本罪也应是单位犯罪，请求对被告人李某1从轻处罚；被告人李某2对起诉书指控的基本事实没有异议，自愿认罪。
　　松阳县人民法院经审理查明：2015年9月至2017年，被告人李某1先后在四川省荣县设立丰创科贸有限公司和勇创科贸有限公司，并分三个网点经营短信群发和400电话业务，期间，李某1招聘被告人李某2和陈丽云、余邻川、张美琴、夏敏（均另案处理）等人工作，其中陈丽云作为李某1助理并负责400电话业务，李某2、张美琴、夏敏、余邻川等人作为业务员，负责发展短信群发业务。李某1的公司于2017年初购入恒美移动商务信息平台，李某1及业务员均在该平台上都有自己的账户，业务员发展客户后在自己的账户下为客户注册新的账户并充值相应的短信条数，客户编辑短信并设置发送条数后，经业务员和李某1审核同意后，即可将短信发送到手机用户。
2017年3月至5月份，被告人李某1在其超级管理员账号下为客户“简总”注册账号，使“简总”使用其公司的短信发送平台发送短信签名为【东方融资网】【微信钱包】【支付宝】的诈骗短信800余条。上述短信均系诈骗团伙以贷款的名义要求被害人先缴纳贷款利息时所发送。被害人陈威于2017年4月10日先后收到经李某1审核后发送的6条此类短信后，于当日被骗1873.96元。
2017年3月至5月期间，被告人李某1在其超级管理员账号下为客户“简总”注册账号，使“简总”使用其公司的短信发送平台发送短信签名为【农业银行】【建设银行】【工商银行】【中国银联】的诈骗短信200余条。短信内容实为冒充银行发送跨国转账短信，诱骗收到短信的人以为诈骗分子已经向其银行账户转账，进而欺骗被害人以购买飞机票等名义向诈骗分子提供的银行账户转账，骗取被害人财物。被害人蒙深红、马航程因此分别被骗取5000元和11900元。
2017年2月到3月期间，被告人李某2明知同行“瑞升公司”所要发送的淘宝兼职刷单短信系诈骗短信的情况下，仍然在经被告人李某1同意后，使用公司的短信发送平台审核发送短信5万余条。2017年2月23日，被告人李某2明知名为“林智浩”的客户委托其发送的淘宝刷单短信系诈骗短信的情况下，经李某1同意后，使用其公司短信发送平台发送淘宝刷单短信3万余条。李某2和李某1审核发送的上述短信中含已被查实的用于诈骗的QQ号的短信共有14673条。
2017年5月23日，被告人李某1和李某2在四川省荣县被公安机关抓获归案。
【裁判结果】
　　松阳县人民法院于2018年12月18日作出（2018）浙1124刑初168号刑事判决：
　　一、被告人李某1犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币15000元。
　　二、被告人李某2犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币1万元。
　　三、扣押在松阳县公安局的涉案物品手机、电脑、笔记本和U盘（详见扣押清单），予以没收，由扣押机关依法处理。
　　一审宣判后，两被告人均未提起上诉，检察院也未提出抗诉，判决已经生效。
　　【裁判理由】
　　法院生效裁判认为，被告人李某1提出“简总”所发短信不需要审核，且其未看到“简总”所发短信内容的辩解以及辩护人提出被告人李某1主观故意不明确的辩护意见，经电子数据检查，“简总”所发短信在上午、下午、晚上各个时间段均有，李某1辩解因“简总”所发送短信均在深夜其从未看到过的辩解与事实不符，且违背常理，其辩解不成立。
　　被告人李某1作为一名专门的通讯传输服务提供者，其对诈骗类短信的敏感性和识别能力高于普通人员，被告人李某1明知违法犯罪类短信系国家明令禁止发送，在其超级管理员账号能够对下属账号所发短信进行查看、审核的情况下，明知“简总”所发短信系诈骗短信，为谋取经济利益，不履行网络服务安全管理义务，为电信网络犯罪活动提供通讯传输服务，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪。

（一审法院合议庭成员：叶永青 徐炳龙 徐林德
　　编写人：何晓芳 浙江省松阳县人民法院）

　　【案例注解】
　　近年来，国内网络犯罪呈多发态势，各种利用网络进行违法犯罪活动的行为也是层出不穷，为此，《刑法修正案（九）》新增帮助信息网络犯罪活动罪来规范网络市场秩序，但因为是新的犯罪类型，在对本案被告人是否够罪、构成何罪、如何量刑等问题上，都有不同的看法。下面，就结合本案相关犯罪事实的具体案情，就该罪名的相关问题进行分析。
　　一、前提：他人利用信息网络实施犯罪
　　根据刑法第二百八十七条之二规定，认定帮助信息网络犯罪活动罪，应以帮助对象实施的行为构成犯罪为前提。如果简单按照传统的共犯从属性说法来解读认为帮助犯依赖于正犯，只有当正犯的行为构成犯罪，帮助行为才可能侵犯法益。然而这种说法的弊端是本身网络犯罪就具有隐蔽性与复杂性，犯罪分子很难查获，立法机关增设该条文就是基于“网络犯罪打早打小”的立法本意。因此，在对该法条的理解时，应采取限制从属性说，他人利用信息网络实施的“犯罪”应理解为犯罪行为，而不应理解为整个犯罪活动已经完成达到具体罪名成立的“犯罪”，即只要有证据证明他人利用信息网络实施了符合刑法构成要件的行为或者因为客观条件限制无法证实帮助对象实施行为达到犯罪程度，但经查证确实系刑法分则规定的行为，不论他人是谁、是否被查获、是否负刑责都不影响本罪的成立。
　　本案中，辩护人提出起诉书指控的第一起犯罪事实的“简总”并未被查获，第二起犯罪事实的淘宝兼职刷单诈骗短信还没有确切的犯罪分子，因此认为被告人不构成本罪。合议庭审查后认为，在第一起犯罪事实中，现有的证据已经能够证实由“简总”通过李某1公司所发出的短信签名为《东方融资网》《农业银行》等诈骗短信已经造成多被害人被骗，虽然“简总”还未归案，但并不影响其帮助犯的成立。同理，第二起犯罪事实中，李某1公司发送的短信有8万余条，查实被用于诈骗的QQ号的短信共有14000余条，虽然没有锁定让李某1公司发送的淘宝兼职刷单短信的犯罪分子，但是该行为造成的社会危害是无法估算的。
　　二、关键：明知包括确切地知道或者知道有可能
　　构成本罪要求行为人必须主观上明知他人利用信息网络实施犯罪行为，如果其认为实施的行为是违法或者合法行为就不构成本罪。刑法上“明知”的理解五花八门，不同时期的司法解释对其规定也有差别，有人认为明知就必须是“确知”，也有人认为应该包括“应知”。在本罪中，我们认为明知应该包括“确知”和“知道有可能”。这是因为网络犯罪不同环节人员大多数都不认识，分布各地，如果所有的网络服务平台都以“不知道他人犯罪”为由来逃避法律追究，而刑法证据又要求侦查人员必须查证被告人的直接故意，那么本罪就失去增设的必要性。
　　另一方面从本罪行为人的正常认识角度来看，行为人不可能对他人利用信息网络实施犯罪进行刑法上的评价，行为人明知的只能是客观事实，不可能要求本罪行为人必须有直接的犯罪故意。正基于该理解，虽然本案被告人和辩护人强调并未确知且无法判断他人利用信息网络活动是否构成犯罪时，合议庭认为李某1作为一名专门的通讯传输服务提供者，其对诈骗类短信的敏感性和识别能力高于普通人员，却在其超级管理员账号能够对下属账号所发短信进行查看、审核以及知道淘宝刷单短信不能发送的情况下，没有起到审慎态度，知道客户让其发送的信息可能用于犯罪，依然放任，主观上表现为间接故意，其对“明知”的辩解不能成立。
　　三、要求：达到情节严重的标准
　　我国《刑法》与单行刑法关于帮助犯的规定，都没有将情节严重作为帮助犯的成立条件，而本罪为什么却以“情节严重”的要求缩小了处罚范围呢？这是因为随着互联网的发展，广告推广、支付结算等行为是信息时代最常见的业务行为，网络给国民带来的利益远远超过其间接造成的法益侵害，如果仅仅因为本罪行为人在业务范围边缘，对他人可能利用自己提供的技术支持实施犯罪的行为进行严格审核就追究刑责，不仅不符合刑法的谦抑性，也会阻断互联网的发展。
　　因此对情节严重的认定，需要结合全部实施过程进行综合判断，如果对正犯的犯罪行为有所意识，但基于经济利益考虑，依然抱着侥幸心理提供帮助，且该帮助行为在整个犯罪过程中所起作用较大，造成了严重危害，就应以本罪追究其犯罪行为。如本案中第一笔犯罪事实中，李某1自知很多银行、支付宝之类的短信是诈骗短信，依然没有起到审慎态度，导致多个被害人受骗，已查实的受骗金额达近2万元的行为已经构成情节严重。而第二笔犯罪事实，单独来看，现有证据虽然还没有被害人的出现，但是短信的涉众面以及查实的诈骗QQ都能够证实“客户”要求发送的短信内容只是因为客观条件限制无法证实帮助对象实施行为达到犯罪程度，但造成的社会危害性是较大的。
　　四、本罪与他罪的区别：关键在于犯意联络
　　对本案的罪名认定，主要障碍在于该条文第三款规定“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，由此分成两种观点。第一种观点是构成诈骗罪，认为被告人认识到客户让其发送的短信为诈骗短信时，虽然没有和对方有明确的意思联络，但客观上依然为其提供短信推广的帮助，导致他人受骗，构成片面的共同犯罪，且根据刑法第二百八十七条之二第三款规定，犯本罪同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪，故应以诈骗罪对其判处刑罚。另一种观点是构成帮助信息网络犯罪活动罪，认为本案公司业务本身就是短信推广业务，其在本案涉及的几笔业务均没有明显的收费异常，与“客户”没有明确的犯意联络，对以业务行为表现的中立帮助行为的处罚，应当进行更严格的限制，且结合全案的证据来看，确实难以按照诈骗等犯罪追究，应认定为帮助信息网络犯罪活动罪。我们同意第二种观点。
　　首先，从法律层面来看，对刑法第二百八十七条之二第三款应作缩小解释。本罪仅有一档量刑幅度，属于典型的轻罪范畴，从立法角度来看目的就是要求网络服务提供者要有严格审慎义务。如前所述，构成本罪的前提是他人实施的信息网络行为已经构成“犯罪”，而网络犯罪基本是诈骗、盗窃等行为，其刑责都是重于本罪，如果一味按照刑法第二百八十七条之二第三款的注意规定来定罪的话只能择重罪处罚，就失去本罪新增的意义。且对中立帮助犯的处罚，各国规定不一致，但是目前基本上都是限制说，不宜扩大处罚范围，故认为应对该法条缩小解释，具体情形为：（1）网络服务商本身就是开展违法行为为主，如伪基站等，那么在定罪时可以择一重罪处罚；（2）网络服务商本身是开展合法行为的，如果事先有共谋或者收费异常，那么可以直接适用，如果事先没有共谋也没有收费异常，只不过是在正常业务范围内没有起到审慎态度，则应只定本罪，并不适用第三款。
　　其次，从社会效果来看，应维护互联网“技术中立”的发展空间。当前互联网发展迅猛，信息需求已成为国民的生活必需品，广告推广、支付结算也是最常见的业务行为，如果仅仅因为行为人知道他人可能利用自己提供的技术支持等业务行为而实施犯罪行为，就对其给予不相符的刑责，明显限制了网络信息业务范围，必将妨碍经济发展。因此，在对本罪判决时，要通过提供互联网技术支持的行为所带来的利益与该行为间接造成的法益侵害来进行法益衡量。
　　再次，从事实方面来看，本案被告人只是为他人实施信息网络犯罪提供技术支持，主观上和他人没有直接的意思联络，应定本罪。本案现有证据无法证明被告人与“简总”等人为诈骗而进行密谋的意思联络，只是没有尽到对于其提供的短信推广服务可能带来的违法犯罪风险性必要的防范义务，在知道发送的短信可能被用于犯罪时依然提供技术支持，没有收取不合理的费用，没有直接的主观故意。且现有证据来看，诈骗行为只有被害人的陈述，“简总”等人也并未抓获，指控李某1等人犯诈骗罪的证据明显不足。结合被告人虽对行为有辩解，但是归案后对犯罪事实基本如实供述以及愿意预缴罚金等行为，故认为可以对两被告人宣告缓刑。
　　综上，在适用本罪时，应立足立法目的，坚持“从严入罪，从宽出罪”的量刑路径，既有力阻断网络犯罪的萌芽，又不妨害互联网的发展，作出符合社会期待的判决。