经公安机关口头传唤到案如实供述能否认定为自首？

一、自首的法律规定

《刑法》67条规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。”

《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》：自动投案是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向侦查机关、人民检察院或者人民法院投案。并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。

如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。

因此一般自首有两个构成要件：自动投案和如实供述自己的罪行。

二、口头传唤的法律规定

《刑事诉讼法》：对在现场发现的犯罪嫌疑人，经出示工作证件，可以口头传唤，但应当在笔录中注明。《治安管理处罚法》中规定公安部门在一定情况下可以使用口头传唤，但这是一种行政行为而不是刑事法律行为。刑事强制措施有以下五种：拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕。因此，口头传唤不属于法律规定的刑事强制措施。

三、经公安机关口头传唤到案如实供述应当认定为自首

经公安机关口头传唤到案如实供述能否认定为自首，关键在于准确理解是否应当视为自动投案的情形。鉴于口头传唤不是讯问，也非刑事强制措施，侦查机关口头传唤后犯罪嫌疑人到案的，符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中规定的自动投案，接到口头传唤后犯罪嫌疑人到案的，仍具备归案的主动性和自动性。犯罪嫌疑人经口头传唤后，人身没有受到任何限制，自主选择的余地是很大的，其可以选择归案，也可以拒不到案甚至逃离。犯罪嫌疑人能主动归案，就表明其有认罪悔改、接受惩罚的主观目的，即具有归案的自动性和主动性。将此种情况认定为自首，在很大程度上有利于被告人认罪和悔改，也有利于降低司法成本。

四、参考案例：

1、天水市中级人民法院单某某故意伤害罪一案再审刑事裁定书（2012）天刑一抗字第02号（经典，限于篇幅摘要如下）：公诉机关对被告人单某如实供述自己的罪行此一事实没有异议，其异议在于被告人单某的行为是否属于“自动投案”。原审法院认为被告人单某8月10日接到通知后到派出所接受询问的行为属于自动投案，而公诉机关则认为其此一行为不属于自动投案。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项规定，“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。”被告人单某在案发后于8月10日到公安机关接受询问，原审判决认定此一行为属口头传唤，公诉机关抗诉书均称为传唤。一般认为，传唤是司法机关通知诉讼当事人于指定的时间、地点到案所采取的一种措施。《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十二条第一款规定“对于不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以传唤到犯罪嫌疑人所在市、县内的指定地点或者到他的住处进行讯问，但是应当出示人民检察院或公安机关的证明文件”，在修改后尚未施行（注：本判决于2012年做出）的新《中华人民共和国刑事诉讼法》中本款增加了“对在现场发现的犯罪嫌疑人，经出示工作证件，可以口头传唤，但应当在笔录中注明”的规定；《中华人民共和国治安管理处罚法》第八十二条第一款规定“需要传唤违反治安管理行为人接受调查的，经公安机关办案部门负责人批准，使用传唤证传唤。对现场发现的违反治安管理行为人，人民警察经出示工作证件，可以口头传唤，但应当在询问笔录中注明”，第二款规定“公安机关应当将传唤的原因和依据告知被传唤人。对无正当理由不接受传唤或者逃避传唤的人，可以强制传唤”。从以上法律规定中可以看出，作为一种侦查措施，传唤应当向犯罪嫌疑人出示检察机关或公安机关的证明文件（在实际中一般为传票或传唤证），作为一种行政处罚程序中的调查措施，传唤应当使用传唤证；而关于口头传唤，现行《中华人民共和国刑事诉讼法》无规定，修改后尚未施行的《中华人民共和国刑事诉讼法》与现行《中华人民共和国治安管理处罚法》相一致，有严格限定，即必须是“现场发现的”犯罪嫌疑人或违反治安管理行为人方可适用口头传唤。本案中，被告人单某在8月3日案件发生，至8月10日到派出所接受询问，其已不属于“现场发现的”犯罪嫌疑人或违反治安管理行为人，到达派出所后也未对其出示公安机关的证明文件。此时，公安机关对本案尚未立案，被告人尚不是犯罪嫌疑人，所作笔录也为询问笔录而非讯问笔录，公安机关此一行为不能认定为口头传唤或传唤，原审认定公安机关此一行为为口头传唤不当。对公安机关此一行为仅可归类于一般性调查询问。

基于以上事实和理由，被告人单某在接到公安机关通知时，尚未受到讯问、未被采取强制措施，即主动将自己置身于司法机关的控制之下，体现了其主动、自愿将自己交付法律制裁的意图，可以看出，其在主观上有主动、自愿将自己交付法律制裁的意图，客观上积极配合公安机关的调查并如实交代了犯罪事实，其行为符合自动投案的立法本意，应当认定其为自动投案，构成自首。原审认定被告人单某构成自首适当，适用法律正确，公诉机关此一抗诉理由不能成立，依法不予支持。

2、人民法院报2011年1月13日第7版崔某等人故意伤害案：行为人经公安机关电话传唤到案，如实供述了帮助毁灭证据的事实，构成自首。

3、福建省高级人民法院汪某犯走私普通货物、物品罪二审刑事判决书（2015）闽刑终字第333号：本院认为，上诉人汪某经口头传唤后能自动到案，如实供述犯罪事实，可视为自动投案并认定为自首，依法可以从轻处罚。

五、结束语

虽然越来越多的案例将经公安机关口头传唤到案如实供述自己的主要犯罪事实认定为自首（电话通知到案认定为自首的较多），但不可否认的是，仍有部分案例并未认定为自首，特别是公安机关到行政违法人或证人住处口头通知接受询问后直接转为刑事嫌疑人的情况下，可能会被认为不再有逃跑的可能性从而认定不具有投案的主动性否定自首的情节。