最高法：免除赡养义务的约定是否有效？父母以其未成年子女房产设定抵押行为效力如何？

节选自最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编《中华人民共和国民法典婚姻家庭编继承编理解与适用》

一、父母与子女约定免除子女的赡养义务或者以子女放弃继承而免除赡养义务，事后又主张子女履行赡养义务，应当如何处理

我们认为，成年子女对父母有赡养扶助的法定义务，父母与子女约定免除赡养义务的，无论出于何种理由，如果事后父母缺乏劳动能力或者生活困难需要赡养时，子女应当不折不扣地履行法定赡养义务。赡养义务是一种具有长期性、持续性的义务，不同于一般民事债权债务的一次性义务。如果赡养权利人与义务人协议免除义务人的赡养义务，并不妨碍赡养权利人在需要时重新要求义务人尽赡养义务。

二、父母未履行抚养子女的义务，子女能否主张免除赡养义务

我们认为，如果父母确因经济能力或者其他客观原因（比如因犯罪被监禁）未能履行抚养义务，子女成年后主张免除赡养义务的，法院不予支持，子女不能将父母是否尽了抚养教育的义务作为自己履行赡养父母义务的基础和前提。在审判实践中，对此应予从严掌握。因为子女赡养父母的义务是法定的和无附加条件的，在目前社会保障机制尚不完善、家庭主要承担养老育幼职责的现状下，不能轻易免除子女对父母的赡养义务。鉴于子女与父母之间特殊的身份关系，也不能简单地用等价有偿、公平合理的一般民法理念加以衡量。

如果父母具有抚养能力而拒不履行抚养义务或者对子女实施虐待、遗弃、故意杀害等行为，情节严重的，可以免除子女的赡养义务。从《民法典》继承编的规定来看，故意杀害被继承人、遗弃被继承人或者虐待被继承人情节严重的，丧失继承权。同样道理，犯有杀害、遗弃、虐待子女罪的父母原则上不再享有子女赡养的权利。因为让身心受到严重摧残的受害者再去赡养加害人，无论于法、于情、于理均说不过去。如果子女不计前嫌自愿赡养伤害过自己的父母，法律则不予干涉。

三、孙辈赡养祖辈后能否免除其对自己父母的赡养义务

根据《民法典》婚姻家庭编的相关规定，有负担能力的孙子女、外孙子女在两种情况发生时对祖父母、外祖父母有赡养义务，一种情况是子女已经死亡，另一种情况是子女没有赡养能力，即有前提条件的法定赡养义务。当孙辈赡养了祖辈后能否免除其对自己父母的赡养义务？答案应该是否定的。因为法律在规定孙辈对祖辈有前提条件承担法定赡养义务的同时，并没有规定孙辈对父辈的法定赡养义务可以免除。“子女已经死亡”的情况意味着孙辈对父辈的赡养义务不可能发生，但“子女无力赡养”的情况意味着父辈也需要自己的子女尽赡养义务，故此时孙辈应承担双重的赡养义务。

四、对父母已经死亡或父母无力抚养的未成年人，如果祖父母、外祖父母和兄、姐均有负担能力，应由谁抚养该未成年人

倾向性意见认为，祖父母、外祖父母及兄、姐均有抚养义务。其一，从立法体例来看，规定相关义务的《民法典》婚姻家庭编中的第1074条和第1075条是并列条款，既不互相排斥，也不是一条对另一条的例外。其二，从《民法典》婚姻家庭编的基本原则来看，保护妇女、未成年人和老年人的合法权益是其中的一项基本原则，《民法典》婚姻家庭编中的第1074条和第1075条是对基本原则的具体化。其三，祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女及兄、姐对弟、妹承担扶养义务的条件是基本一致的，而且都是对父母抚养子女义务的补充，故只要承担义务的条件符合，祖父母、外祖父母以及兄、姐均应承担抚养或扶养义务。

五、双方离婚时约定一方直接抚养子女，另一方给付抚养费，同时约定了不按时支付抚养费的违约金，如果另一方未按协议支付抚养费，应否按协议约定承担违约金

这个问题争议比较大，有两种完全不同的观点。第一种观点认为，双方离婚时签订抚养费给付协议，目的只是督促不直接抚养子女的一方履行抚养义务，该协议属于有关身份关系的协议。《合同法》第2条第2款规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”也就是说，合同法领域中的个人自治空间可以得到极度的张扬，身份法领域个人的意思自治显然应当受到适当的抑制。因此双方达成的抚养费给付协议，不应适用合同法律规定。一方未按协议给付抚养费，实际上是没有履行法定的抚养义务，一方有能力抚养而拒绝给付抚养费，情节恶劣的，将被追究刑事责任。但并不存在违约问题，当然也不应承担违约责任。第二种观点认为，抚养未成年子女是父母的法定义务，父母双方在自觉自愿基础上签订的抚养费给付协议，约定的违约金条款旨在更好地保护未成年人的健康成长，法院支持违约金主张对未成年人一方并无不利。根据《合同法》第2条第2款规定，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议不适用合同法相关规定，主要是指单纯身份关系的有关婚姻、收养、监护的协议，对于涉及身份关系的财产协议，并不完全排斥合同法律的适用，其属于合同法律的调整范围，不过应当优先适用婚姻法律有关规定，这些法律没有规定时才可适用合同相关规定。尤其值得注意的是《民法典》合同编中的第464条第2款规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。”进一步印证了该观点。

我们比较倾向于第二种观点。

六、父母能否主张子女履行定期探望等精神赡养义务

我们认为，赡养包括经济上的供养、生活上的照料和精神上的慰藉，不仅仅是“给钱了事”的问题。对老年人的赡养，是否付给老年人生活所必需的金钱不是衡量的唯一标准，还包括对老年人精神的慰藉和情感的陪伴。自2013年7月1日起实施的《老年人权益保障法》中，将“常回家看看”写入了法律，即“家庭成员应当关心老年人的精神需求，不得忽视、冷落老年人。与老年人分开居住的家庭成员，应当经常看望或者问候老年人”，这意味着自2013年7月1日起，“常回家看看”可以作为单独的诉讼请求了。当然，对精神赡养的判决和执行，确实比物质赡养的判决和执行要复杂得多。即便法院进行了实体裁决，也主要依靠当事人的自觉履行。

七、父母以其未成年子女房产设定抵押行为的效力问题

《民法典》总则编中的第35条第1款规定：“监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。”上述条款的规定旨在避免未成年人之父母，借由管理未成年子女财产之便，不当处分其财产，以致对未成年子女造成不利益。其方式则为限制父母作为法定监护人的法定代理权，监护人行使法定代理权必须在为被监护人利益这一边界范围内进行，逾越此边界，非为被监护人利益处分其财产，则构成无权代理。鉴于房产的重大价值和抵押行为的高风险性，父母抵押其未成年子女名下房产的行为，原则上应认定为非为其未成年子女利益，除非相对人有相反证据足以证明该抵押行为确系为子女利益而实施。比如父母以房产设定抵押办理银行贷款为子女就医筹措医疗费用或出国留学费用，此种抵押行为直接对子女有利。父母代替未成年子女签章让其承担抵押风险的行为不属于接受奖励、赠与、报酬等纯利益的行为，应属无权代理，该代理行为无效。我国台湾地区学者史尚宽先生认为，父母为不利于子女之处分，除可认为表见代理外，其明显的不利于子女之行为，应认为无权代理，子女成年后得追认之。此为我国台湾地区司法实务中的通说。也有观点认为，认定抵押无效不利于保护交易安全，但我们认为，在无法兼顾交易安全与未成年人利益的情形下，应优先保护未成年人的利益。

八、男女双方没有办理结婚登记手续，在女方怀孕期间，法院能否受理男方有关同居期间财产纠纷的起诉

我们认为，只有符合结婚的法定条件，才具有夫妻身份，才享有法定的权利和义务，这是婚姻的法律层面的要求。《民法典》婚姻家庭编中对妇女的特殊保护条款，“女方在怀孕期间、分娩后一年内或者终止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚；但是，女方提出离婚或者人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的除外”，针对的是合法婚姻而非同居关系。法律保护的是合法婚姻关系，保护的是妇女的合法权益。当双方选择同居而非登记结婚时，就意味着选择了一种不受法律保护、不享有夫妻间权利和义务的同居关系，同居的男女双方不具有配偶身份，同居关系的形成不需要履行特定手续，是一种既定的事实状态。有鉴于此，当事人仅起诉请求解除同居关系的纠纷，法院不予受理；当事人因同居期间财产分割或者子女抚养提起诉讼的，法院应当受理。因此，在女方怀孕期间，法院仍然可以受理男方有关同居期间财产纠纷的起诉。