不履行已生效判决将孩子交给母亲，又要变更抚养关系，不支持！

案号

　　案由：变更抚养关系纠纷

　　案号：（2021）鲁14民终407号

　　审理法院：德州市中级人民法院

　　案件类型：民事

　　文书类型：判决书

　　裁判日期：2021-03-09

　　审理程序：二审

　　数据来源：普通案例

　　（案例来源于裁判文书网，均为化名）

　　一审诉讼请求

　　原告甲男向一审法院起诉请求:

　　一、判令次子小乙由原告抚养;

　　二、被告承担本案的全部诉讼费用。

　　一审认定事实

　　被告乙女于2020年1月6日在本院起诉与原告甲男离婚,2020年2月7日法本院作出(2020)鲁1424民初185号民事判决书,判决准许乙女与甲男离婚,婚生长子小甲由甲男抚养,婚生次子小乙由乙女抚养,并对双方财产及债务作出处理,双方均未上诉。

　　判决后,被告乙女于2020年8月14日向本院申请执行小乙的抚养权,至今尚未执行完毕。

　　被告乙女不同意变更次子小乙的抚养权。

　　一审法院裁判

　　一审法院认为,原、被告双方争执的针对次子小乙的抚养权经本院判决确认后,双方均未上诉,视为对小乙抚养权的认可,从被告乙女向本院申请执行的情况来看,其并未放弃对小乙的抚养权,原告也未举证证明被告乙女存在不适宜抚养孩子的情形,故本院不支持原告的诉讼请求。

　　据此,依据《中华人民共和国婚姻法》第三十六条,《最高人民法院关于审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第十六条规定,判决如下:驳回原告甲男的诉讼请求。

　　上诉人主张

　　上诉人甲男事实与理由:

　　一、一审认定事实不清。

　　1.小乙自出生到现在都随上诉人生活,都由上诉人及上诉人的父母帮着抚养,孩子与上诉及上诉人的父母有深厚的感情,改变孩子的生活环境对孩子成长不利,而被上诉人没有尽到做母亲的责任。

　　2.从经济条件方面,被上诉人的条件远远不如上诉方。

　　3.上诉人的父母可以帮助上诉人抚养孩子,而被上诉人做不到,一审判决驳回原告的诉讼请求,属于认定事实不清,判决错误。

　　二、一审判决适用法律错误。《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题若干具体意见》第三条规定,对二周岁以上未成年的子女,父亲和母亲均要求随其生活的,一方有下列情形之一的,可优先考虑。子女随其生活时间较好长,改变孩子的生活环境对子女健康成长时显不利。上诉人要求抚养孩子完全符合法律规定。一审判决显然违背了法律规定,适用法律明显错误。

　　一审判决事实不清,适用法律错误请求撤销上审判决,发回重审或改判。

　　被上诉人辩称

　　被上诉人乙女辩称,上诉人一方要求两个儿子都抚养。同时根据(2020)鲁14民终2656号调解书、(2020)鲁1424民初2882号判决书及庭审笔录,应驳回原告的上诉请求,维持原判。

　　二审法院裁判

　　本院认为,本案的争议焦点问题是婚生子小乙的抚养权归属问题。

　　首先,临邑县人民法院于2020年2月7日作出的(2020)鲁1424民初185号民事判决书,判决长子小甲由甲男抚养,次子小乙由乙女抚养。该判决已经生效。判后乙女亦申请法院强制执行小乙的抚养权,不能认定乙女放弃小乙的抚养权。

　　其次,《最高人民法院关于审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第十六条规定,一方要求变更子女抚养关系有下列情形之一的,应予支持。(1)与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的;(2)与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为,或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的;(3)十周岁以上未成年子女,愿随另一方生活,该方又有抚养能力的;(4)有其他正当理由需要变更的。根据谁主张谁举证的举证原则。上诉人作为原审原告并未提供证据证实有力的存在以上不利于子女成长的情形,应当承担举证不能的法律后果。

　　综上所述,甲男的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定,判决如下:

　　驳回上诉,维持原判。