毒品数量折算对量刑影响探析

本文转自上海靖予霖律师事务所  刑事技术部主任  徐跃灵君

    2021年11月12日，国家禁毒委员会办公室发布“禁毒办通〔2021〕42号”文件，即《关于印发《氟胺酮和7种合成大麻素依赖性折算表》的通知（以下简称《通知》）。该《通知》中列举的毒品共两大类（氯胺酮及苯环利啶类、合成大麻素类）8种新精神活性物质，并均以海洛因为折算基准，给出了明确的毒品数量折算值。例如：1克氟胺酮物质相当于0.1克海洛因。

根据2021年5月11日，公安部、国家卫生健康委员会、国家药品监督管理局联合发布的《关于将合成大麻素类物质和氟胺酮等18种新精神活性物质列入〈非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录〉的公告》，已正式新增列管氟胺酮等新精神活性物质，并自2021年7 月1日起施行。

    也就是说，从2021年7月1日起，走私、贩卖、运输、制造、非法持有一定数量的氟胺酮等18种新精神活性物质，将依法被认定为走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品，而且也有了对应量刑计算的折算标准。

    但是从《通知》内容看，依然没有解决广大学者所诟病的毒品纯度、混合毒品等问题，仅仅以一句“我办委托国内专业机构对氟胺酮和7种合成大麻素与海洛因的依赖性折算标准进行了调研、论证”一笔带过，这不仅为司法实践中如何做到合理量刑、均衡量刑、精准量刑带来难题，也和最高人民法院2020年7月31日起试行的《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》以及2021年12月1日起正式施行的《最高人民法院统一法律适用工作实施办法》中“同案必须同判”的指导思想相违背。

    下面就跨种类毒品数量折算对量刑产生的影响进行简要评析，以此来探寻辩护的合理空间。

第一，法律适用的竞合

早在2008年的《大连纪要》，即《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中指出，“对被告人一人走私、贩卖、运输、制造两种以上毒品的，不实行数罪并罚，量刑时可综合考虑毒品的种类、数量及危害，依法处理”。

但遗憾的是，《大连纪要》并没有就如何确定不同种类毒品数量应当如何计算、比照给出明确、统一的适用标准，这使得相当一部分案件在出现“不同种类毒品”时，法官在审判时仅仅是将其作为量刑情节来考虑，且以“酌定量刑情节”居多；甚至还有很大一部分案件连量刑情节都不在考虑之列。

为此，2015年的《武汉纪要》，即《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》指出，“走私、贩卖、运输、制造、非法持有两种以上毒品的，可以将不同种类的毒品分别折算为海洛因的数量，以折算后累加的毒品总量作为量刑的根据。对于刑法、司法解释或者其他规范性文件明确规定了定罪量刑数量标准的毒品，应当按照该毒品与海洛因定罪量刑数量标准的比例进行折算后累加。对于刑法、司法解释及其他规范性文件没有规定定罪量刑数量标准，但《非法药物折算表》规定了与海洛因的折算比例的毒品，可以按照《非法药物折算表》折算为海洛因后进行累加。

根据《武汉纪要》精神，它的本意是想确立“涉及不同类型毒品时，应当将不同类型毒品折算为海洛因，以折算累加的毒品总量作为量刑的依据”。但根据学者们对中国裁判文书网之后多年检索研究发现，事实上，严格按照《武汉纪要》出台后执行的裁判文书还不足10%。

这其中可能的一个重要原因，即在2016年4月6日，最高人民法院又出台了《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），该《解释》意图通过对《中华人民共和国刑法》第 347 条、第 348 条等条文中的“其他毒品数量大的”“其他毒品数量较大的”“其他少量毒品的”等类似规定的判断直接给定标准，从而不用考虑折算过程，以此直接得出结论，从而达成一种量刑的理想模式。

该《解释》第15条还指出，本解释自2016年4月11日起施行，之前发布的司法解释和规范性文件与本解释不一致的，以本解释为准。言下之意，《解释》的效力优先，但矛盾也随之显现。因为《解释》虽然想要确立毒品数量计算以法条的形式进行直接罗列的理想模式，但实际上《解释》真正直接给出数量标准值的毒品仅为33种，远低于《非法药物折算表》中提及的156种。那么这剩下的123种毒品该按照何种数量标准来量刑呢？法律并没有直接给出答案。

如果是按照《非法药物折算表》折算为海洛因进行量刑，那么按照《武汉纪要》的逻辑，这种折算是必须建立在两种或两种以上毒品时才可以这样进行折算后累加。所以，倘若犯罪嫌疑人仅仅是走私、贩卖这123种毒品中的单一品种毒品，那么其毒品数量量刑参考的标准将无从谈起。

因此，本文开篇提及的近日国家禁毒委新发布的《通知》，其中提到的8种新精神活性物质，虽然给出了折算标准，但是法律并没有给出这8种新精神活性物质在作为单一毒品走私、贩卖时“何为数量大、数量较大、少量”的量刑标准，这给实际定罪量刑带来了难度，而司法应当力求避免这样的随意性。

需要特别说明的是，《非法药物折算表》是由国家食品药品监督管理局制定的，其并非是一份规范性法律文件，不属于法律的范畴，从法律适用性来讲值得商榷。

第二，方法计算的冲突

从前述分析可知，除了33种毒品明确给出了量刑数量标准值而必须优先适用《解释》，其余毒品并没有确立《武汉纪要》和《解释》究竟何者应该优先适用。按照《武汉纪要》精神，在涉及两种以上毒品的，似乎应当优先适用折算法。

但是由于二者在毒品数量划分标准上并没有进行有效衔接，从而导致刑罚畸轻畸重的问题。

一、畸轻问题：例如，若某甲仅走私250克杜冷丁，那么按照《解释》第一条（六）之规定，属于“其他毒品数量大”，这意味着其法定刑最高可判处死刑。但若该甲走私250克杜冷丁的同时又走私1克海洛因且一并查获的，按照《武汉纪要》精神，250克杜冷丁就应当按照《非法药物折算表》之比例，即1克杜冷丁相当于0.05克海洛因来计算，也就是说相当于该甲走私海洛因为13.5克，那么按照《刑法》第347条第3款规定，法定刑在7年以上，并处罚金（笔者注：但在15年之下）。显然，应用《武汉纪要》中确立的折算法会导致刑法畸轻，因为当某甲在走私250克杜冷丁基础上多走私1克海洛因，所受到的刑罚量刑反而减轻了；换句话说，危害结果更为严重的犯罪实行行为反而得到了更轻的刑罚处罚，显然有失刑罚的公正性，不利于刑法的法益保护机能。

二、畸重问题：例如，若某乙仅走私25克芬太尼或者仅走私1克海洛因，那么按照《刑法》第347条第4款规定，在不考虑情节严重的情况下，法定刑均为3年以下。但若该乙走私25克芬太尼的同时又走私1克海洛因且一并查获的，按照《武汉纪要》精神，25克芬太尼就应当按照《非法药物折算表》之比例，即1克芬太尼相当于40克海洛因来计算，也就是说相当于该乙走私海洛因高达1001克，那么按照《刑法》第347条第2款规定，法定刑至少在15年以上，直至死刑。显然，此处应用折算法会导致刑罚畸重，不利于刑法的人权保障机能。

三、混合毒品问题：《大连纪要》明确规定，关于混合毒品的数量计算方法，需先对混合毒品进行定性，定性完成后再按照以下顺序依次进行：有量刑数量标准依照标准，无量刑梳理标准但有条件折算为海洛因数量的则应当折算，无条件折算的则综合考虑毒品毒效、成分、吸毒者依赖程度等来量刑。在这样的规则之下，混合毒品更容易产生刑罚畸轻畸重的问题。

以上问题的出现盖因我国现阶段仍然缺乏毒品数量的统一计算规范，从而使得冲突的出现成为必然。

第三，毒品纯度的矛盾

根据《刑法》第357条第2款规定，毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。

但是，由国家食品药品监督管理局制定的《非法药物折算表》其表格中所列举的药品（笔者注：毒品）均是以纯品为计算基准。这显然和《刑法》上述的规定相冲突。

换言之，《武汉纪要》所确立的折算法，虽然其应用了《非法药物折算表》作为毒品数量折算的标准，但鉴于《刑法》效力的优先，在折算过程中是不考虑毒品纯度问题，但这势必会造成定罪量刑的矛盾。

例如：某丙走私纯度为10%的海洛因50克，按照《刑法》的立法精神，应当直接根据《刑法》第347条第2款规定，应当判处15年有期徒刑以上的刑罚；但是若能考虑毒品纯度，则某丙走私海洛因纯品仅为5克，按照《刑法》第347条第4款规定，应当判处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

再如：某丁走私纯度达50%的海洛因40克，按照《刑法》的立法精神，应当直接根据《刑法》第347条第3款规定，应当判处法定刑在7年以上，并处罚金（笔者注：但在15年之下）；但若考虑毒品纯度，则某丙走私海洛因纯品为20克，其所承受的刑罚和折算前保持一致。

从上面两个例子，我们不难看出，按照《刑法》立法精神，在定罪量刑时只考虑实际走私毒品数量，而不考虑毒品纯度。

但是，我们不禁要思考，打击毒品犯罪的本意难道是打击毒品犯罪数量吗？这显然是一个不攻自破的问题。

我们国家从严打击毒品犯罪的根本原因主要在于两个方面：一是毒品严重危害人民的身心健康，二是毒品严重危害社会的公共治安。

所以，能够危害人民身心健康的毒品其关键在于实质上起到药理作用的那部分纯品，其他混杂的物质对身体基本无害。因此，某丁走私的海洛因其实际纯品含量20克明显高于某丙的5克，哪个危害性更高不言而喻。但囿于《刑法》“不以纯度折算”，造成了事实上的刑罚不公，这将间接促使毒品制备技术向更高纯度方向去发展。

    综上所述，方法计算的冲突和毒品纯度的矛盾在现有阶段是无法避免的。若要避免这种尴尬局面，个人认为当前最为快速而有效的方法，就是尽快出台一个新的司法解释，该司法解释可以以原《解释》为基准，然后将计算规范整合统一，从而避免畸轻畸重的问题。未来是否可以考虑借鉴世界毒品法律管制成功模式——毒品犯罪的分级处罚制度，以毒品的依赖性与危害性作为主要参考指标，建立适合我国国情的毒品分级处罚制度，做到罚当其罪，充分体现刑法的法益保护和人权保障机能的和谐统一。