靖予霖天津刑辩道场No.76张烜墚律师主讲《刑事辩护的取证之道》

2022年12月6日晚，上海靖予霖（天津）律师事务所第76期刑辩道场在我所举行，本期道场由我所 主任张烜墚律师分享《刑事辩护的取证之道》，本期道场除我所人员外，也吸引了外所同行到场交流。

张主任开场讲到，之所以会选择这一刑辩实务中的难题，是因为律师取证、调证工作对于案件发展乃至案件结果都起到了至关重要的作用，民事案件中的调查取证问题目前已通过申请律师调查令基本得以有效解决，然而刑事辩护的调查取证工作目前仍存在巨大问题与困境。随后，张主任结合自身实务经验，通过其办理的刑事案件为切入点，从刑辩律师为什么要取证、当前取证中存在的问题、取证的法律依据、如何取证以及取证中的难点、证据的调取与提交、防范取证风险等七个部分为在场人员分享了作为刑事辩护律师的取证之道。

1刑辩律师为什么要取证

张主任从侦查机关有时会不记录辩解、不侦查有利于嫌疑人的证据、被害人陈述虚假、证人证言取证片面、当事人自己不懂没说、侦查不到位、申请调证司法机关不调、当事人对合理辩解有一定的举证责任等十几个方面分析了作为刑辩律师为什么要取证以及取证的重要性。

2当前取证存在的问题

张主任谈到，目前取证存在的问题有律师自身原因，比如有的律师不敢取证，甚至有的律师认为不能取证，这样的做法和说法显然是不符合法律赋予我们辩护律师的职责要求的。而根本问题还是在于刑诉法等相关法律对律师调查取证权的规定重点在于约束，而不是在于保障，导致辩护律师拿着律师证去取证会出现不配合、不接待等一系列问题。而最为关键的是律师申请司法机关调查取证被驳回后，没有任何救济途径，导致很多对当事人有利的事实可能得不到还原。

3律师取证的法律依据

随后，张主任向大家介绍了《刑事诉讼法》、《刑事诉讼法司法解释》、《高检规则》、《律师法》、《律师办理刑事案件规范》中关于律师调查取证权的规定以及对于律师调查取证的具体要求。

4如何取证

关于如何取证的问题，张主任首先谈到取证时机的问题，张主任认为取证要趁早，最好在审查批捕环节前取证，批捕后取得的证据不会轻易改变结果，效果天壤之别；其次张主任谈到要与嫌疑人、家属充分会见、沟通了解案情，发掘取证要点，围绕犯罪构成取证；再次其列举了有哪些证据可以取、通过什么方式取、取证所需工具，采取何种方式取证；最后张主任谈到作为辩护人要充分认识案件性质，分析案件的敏感性，充分研判后展开取证。张主任强调即便是敏感案件，如果相关证据对于定罪量刑起到关键作用，该取证还是要取证，就是取证的方式方法要更为稳妥慎重。

5取证中的难点

张主任从侦查机关有时会不记录辩解、不侦查有利于嫌疑人的证据、被害人陈述虚假、证人证言取证片面、当事人自己不懂没说、侦查不到位、申请调证司法机关不调、当事人对合理辩解有一定的举证责任等十几个方面分析了作为刑辩律师为什么要取证以及取证的重要性。

6证据的调取与提交

关于证据的调取与提交，张主任提到，对于某一证据是否需要调取，证据取得后是否需要提交，要与当事人及家属充分沟通，权衡利弊后才可调取、提交。相关证据由家属提交还是律师提交也要进行考量，由律师提交的证据要与办案人沟通后提交，以免引发办案事故。

7防范取证风险

关于取证风险问题，张主任强调要反复与家属确认，防止发生次生灾害，不能转移财产，不能毁灭伪造证据，不能串供，不能作伪证等红线务必严守。取证中要做好留痕工作，证明取证的合法性。同时对年轻律师提出一定要把握红线，勤汇报，多研究，遇到问题及时报告反馈，尽量不要与办案单位发生冲突，讲理讲法，良性沟通。

张主任分享后，在座律师纷纷谈了自己关于取证的想法、看法和遇到的问题，张主任进行了逐一解答和回应。