工伤排除规则的理论重构：在因果关系中考虑劳动者过错
(一)工伤定义模式：“因为”“为了”抑或“过程”(条件)如果认为我国《工伤保险条例》第1条提供了隐藏的工伤定义，那么我国的工伤定义与日本的“业务上”伤害比较类似，具有高度的抽象性；如果认为《工伤保险条例》第14条第1项提供了类似的工伤一般条款，那么我国的工伤定义又有些德国模式的特征，属于一般条款加特别条款的定义模式；如果考虑到我国工伤情形非常强的列举属性，以及其中包含的除外事由，那么我国的工伤定义又有点美国加州劳动法的定义模式。整体来看，工伤定义不应排除列举，但是抽象的工伤定义更有利于工伤定义的司法把握和工伤情形的逻辑推理。因果关系是工伤的文义规定性，在没有明确工伤定义的情况下，工伤认定行政以及工伤司法实践中也会运用工伤二字文义的自我规定性来解释何谓工伤。学理上，工伤定义可以建构合理的工伤范围，防止不同情形下工伤定性的巨大差异。如果没有因果关系的理论建构，工伤的公平性会受到巨大质疑。唯有建立在规范基础上的因果关系，才能让工伤的法律判断与生活常识趋于一致，获得制度理性和正义。因此，不应该在工伤因果关系判断之外另行考虑过错因素。随着职业灾害范围的扩大，工作本身也经过了主观化解释，将伴随着工作的舒适行为、为了工作的准备与路途纳入工作的概念。是否在工作，端赖劳动者主观状态。因此，工伤因果关系有一个非常重要的判断标准，即劳动者主观上是在工作。劳动者具有工作外因素是否会影响工伤的因果关系，依赖于劳动者出现工作外因素的主观状态。劳动者过错恰恰是对工作外因素的主观状态的否定评价。工伤的因果关系判断时会考虑劳动者过错。此种过错并不是与雇主过错相应一起的责任分担机制，而是探究劳动者所受伤害是否已经脱离工作的本有意义。过错并非工作外行为本身所具有的故意或过失，而是随后伤害与工作之间无法建立因果关系的劳动者因素。在因果中考虑过错可为现行规范提供新的解释思路。《工伤保险条例》第14条所列的六项工伤情形均直接或间接含有因果关系的要求。《工伤保险条例》对因果关系的描述采用了差异化描述，这为因果关系的解释提供了尺度不同的解释可能空间。“因工作原因受到事故伤害”对劳动者主观因素要求极低，劳动者操作上的失误不会打断工作与伤害之间的因果关系。因工作而带来的心情低落而拍打、脚踢机器的行为看似故意，却仍然具有工作上的因果关系。只有纯粹的刻意破坏机器行为则与工作无关，所受伤害才不是工伤。其中的逻辑是劳动者过错改变了行为性质(不再是工作行为)，并非故意本身改变了工伤认定。在因果中考虑过错的情况下，诸种工伤排除事由均须附加条件。尽管故意犯罪中对自己造成的伤害多数属于自己行为，但应该区分故意犯罪的严重程度、是否具有工作上的原因以及受伤原因和犯罪行为在逻辑上的区分。这有利于鼓励劳动者在职务行为中与外来暴力进行有效的抵抗。尽管醉酒和吸毒均属于明细的政策不鼓励或禁止、被社会污名化的行为，但是应该区分醉酒或吸毒是否出于自愿、是否具有工作或职务上的正当性。这可以支持惯常化饮酒、非自愿吸毒等与工作叠加时因为明显的工作原因而受伤害的工伤救济。自残或自杀虽然属于最为严重的自己行为，但是同样应该区分其背后是否具有工作上的原因、区分自残或自杀是否具有清晰的意识。这可以支持过劳自杀、工作导致伤害后抑郁自杀的工伤救济。
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