根据《行政许可法》第53条规定,行政机关实施有限自然资源开发利用、公共资源配置,以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等,需要赋予特定权利的事项的行政许可的,应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。行政机关按照招标、拍卖程序确定中标人、买受人后,应当作出准予行政许可的决定,并依法向中标人、买受人颁发行政许可证件。依据上述规定,我国国有资源使用(经营)权竞争出让仍采审批制,只不过在出让程序中引入了竞争机制。在另一方面,凡以招标、拍卖等竞争方式出让国有资源的,行政机关一般都会与中标人、买受人签订资源使用(经营)权出让合同,而且这些合同大多得到相关部门立法或地方立法的肯定。这就形成了我国国有资源出让中独特的审批+合同的出让模式。这种审批+合同的出让模式使得国有资源使用(经营)权的出让中形成了两种不同的法律关系:一是许可关系,二是合同关系。两种不同的关系又直接影响到后续一系列问题的处理:首先,行政机关监管的依据和基础。在国有资源使用(经营)权出让后,行政机关对权利人权利的行使有监管的责任,但行政机关监管的依据和基础是什么呢?是合同还是法律?特别是当两者发生冲突时行政机关应如何选择呢?依据《行政许可法》和资源法的规定,特许权证为许可证,根据《行政许可法》第8条、第69条和第70条规定,行政机关可以撤回、撤销和注销许可证;根据资源法的规定,行政机关还可以吊销许可证。而在资源使用(经营)权出让合同以及相关的立法中,一般都对行政机关撤销或解除特许权出让合同、收回特许权有严格限制。有的地方立法规定必须在特许权出让协议中明确解除协议的条件和补偿的方式,有的地方立法甚至明确禁止单方解除合同。其次,因资源出让与利用引发的争议纠纷的处理。在同时存在许可与合同的情形下权利人与资源行政机关因资源使用(经营)权出让与行使引发的争议纠纷到底是许可争议还是合同争议?由于性质不清,实践中有的作为许可争议适用《行政许可法》及有关资源法进行处理,有的则作为合同争议适用合同法进行处理。笔者认为,造成上述矛盾与冲突的直接原因在于国有资源出让中审批方式与竞争方式的混用。在国有资源使用(经营)权竞争出让中,当事人是以公平竞争的方式支付相应的对价取得的资源使用(经营)权。尽管这种权利的公、私法律性质存在争议,但是,其具有物权属性是没有异议的。而无论是公法上的物权还是私法上的物权,资源使用(经营)权作为当事人合法拥有的财产权,应受到物权法律制度的保护,不能视为普通的许可证任由作为出让人的行政机关以公法方式处置。而且,以公平竞争替代传统的审批、以合同替代许可,“从而,契约替代传统规制成为新的法律控制工具。而且,与传统规制总包含着诉诸刑事惩罚或以刑事惩罚相威胁不同,它依赖于特许合同的终结或者不可延续作为对企业违约行为的惩罚”。因此,在国有资源竞争出让领域,应当改革目前立法上审批+合同的出让模式,废除竞争出让中的审批与许可,以合同制彻底取代审批制。
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