反思：作为共犯处罚根据的因果共犯论及其理论基础的问题
因果共犯论中的混合惹起说是有关共犯处罚根据的通说，要有针对性地对其进行修正，不仅要着眼于其内容本身，更需要追溯其理论根基，对部分犯罪共同说与限制从属性说进行反思。共犯处罚根据论要解决的问题是，(狭义的)共犯没有实施实行行为，为什么还需要对正犯的实行行为引起的结果承担刑事责任(共同正犯之场合的问题是，为什么还需要对其他正犯的实行行为引起的结果承担刑事责任)。混合惹起说认为，共犯是通过正犯的实行行为间接地侵犯法益，因而处罚根据在于，引起了从共犯与正犯双方来看可以被谓为符合构成要件且违法的事态。也就是说，混合惹起说不仅要求正犯行为具有违法性，还要求共犯行为也具有违法性，对违法相对性持部分肯定又部分否定的态度，虽否定“无正犯之共犯”，但肯定“无共犯之正犯”。然而，随着网络犯罪等新型共同犯罪形式的出现，在违法连带性备受质疑、限制从属性说受到巨大挑战的当下，我们更应该思考：对以违法连带性与限制从属性说作为理论基础的这种混合惹起说是否有必要进行修正？(二)根源反思：因果共犯论之理论基础的问题及其批判混合惹起说的理论基础是限制从属性说。但是，成立共犯是否必须从属至违法性的程度？这既属于要素从属性的问题，更涉及对共同犯罪的本质的理解。如果共同犯罪的本质是“犯罪”的共同，理所当然至少应采取限制从属性说；如果是“行为”的共同，则要成立共同犯罪，共同正犯之间理应只要共同实施“行为”即可，教唆犯、帮助犯与正犯之间也只要存在对正犯“行为”的教唆、帮助即可，那么，要成立(广义的)共犯，理应只需从属于正犯的实行行为，完全可以采取最小从属性说，而未必需要采取限制从属性说。因此，在对限制从属性说进行重新思考之前，首先有必要对犯罪共同说进行反思。围绕共同正犯的本质，现在主要是部分犯罪共同说与行为共同说之间的对立。部分犯罪共同说原则上不承认不同构成要件之间的共同正犯，但有条件地承认，在相同性质的构成要件的重合限度之内可成立共同正犯；行为共同说则正面承认不同构成要件之间的共同正犯。若采取部分犯罪共同说，在成立轻罪的共同正犯之外，持重罪故意者再另外成立重罪的单独犯，这不仅是不当地要求共犯对正犯的罪名从属性，会带来罪名与法定刑的分离，更难以处理持重罪故意者的罪数问题，而且，还存在对结果进行重复评价的问题。有关共犯的成立条件，共犯从属性说已成为定说，但从属性说内部仍然就从属程度即要素从属性的内容存在争议。现在，限制从属性说是德日刑法理论以及我国的通说观点。该说主张，要成立共犯，正犯行为必须具有构成要件该当性与违法性。然而，处罚共犯是否必须以正犯行为具有违法性为前提呢？第一，违法的连带性仅具有消极意义。违法的连带性是指犯罪参与者之间的违法性评价是一致的，对正犯的违法性评价连带地作用于对共犯的违法性评价。但是，限制从属性说的论者现在大多认为，违法的连带性并不是绝对的，仅具有“正犯合法，则共犯亦合法”这一消极意义，而不具有“正犯违法，则共犯亦违法”这一积极意义。第二，应当正面承认违法的相对性。违法的相对性是指犯罪参与者之间的违法评价未必总是一致。包括两方面的内容：(1)正犯违法并不必然导致共犯违法；(2)正犯合法并不必然带动共犯合法。例如，在涉及直系亲属间帮助自杀的行为相关的案件（注：参见原文案例4）中，如果采取限制从属性说，主张违法的连带性，强调正犯合法则共犯不可能违法，那么，教唆或者帮助自杀的行为就不可能具有违法性，司法实务判定参与自杀行为具有故意杀人罪的违法性，应成立故意杀人罪的结论就完全是错误的。显然，司法实务已经不太可能接受限制从属性说的这种结论，也基本不会改变判定有罪的一贯做法。在此意义上，司法实务的态度也在倒逼学界反思限制从属性说的合理性，并要求学界切合司法实践，重新提出一种行之有效的问题解决路径。第三，限制从属性说现在面临的最大难点还在于，无法有效应对网络共犯犯罪。因为，网络空间中存在大量无法查明正犯真实身份或者正犯行为不具备刑事违法性的现象，而且，很多时候共犯与正犯之间根本不存在犯意联络。
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