律师观点分析
张XX与张XX、张X樑、张XX、张X耀共有物分割纠纷2016民终621二审民事判决书
广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终621号
上诉人（原审原告）：张XX，住广州市，
上诉人（原审原告）：张XX，住广州市XX，
上诉人（原审原告）：张X樑，住广州市，
上诉人（原审原告）：张XX，住广州市海珠区，
上诉人（原审被告）：张X耀，住广州市荔湾区，
委托代理人：刘XX、黄XX，均为广东广信君达律师事务所律师，
上诉人张XX、张XX、张X樑、张XX与上诉人张X耀因共有物分割纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院（2015）穗荔法民三初字第1339号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结，
原审法院经审理查明：广州市荔湾区文昌北XX246号1911房钢筋混凝土结构，建筑面积48.48平方米，套内面积35.4平方米，该房屋于2014年10月29日因交换登记在张XX、张XX、张X樑、张XX与张X耀名下，张XX、张XX、张X樑、张XX与张X耀按份共有该房产，各占五分之一产权份额，该房屋现由张X耀居住使用，
张XX、张XX、张X樑、张XX于2015年9月8日向原审法院提起本案诉讼，请求法院判令：1、将广州市文昌北路246号1911房拍卖，拍卖所得款项按各人所占房屋份额进行分割；2、案件受理费及拍卖费用由张X耀全额承担，
原审法院认为：依照《中华人民共和国物权法》第十七条的规定不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明，根据房管部门核发的房产证反映，涉案房屋属于张XX、张XX、张X樑、张XX与张X耀按份共有，各占五分之一份额，故原审法院对该法律事实予以认定，张X耀抗辩认为其应占有涉案房屋的全部份额，该份额争议本案不作处理，可另寻其他途径解决，
根据《中华人民共和国物权法》第九十九条的规定，张XX、张XX、张X樑、张XX作为涉案房屋的按份共有人，有权要求对共有的涉案房屋请求分割，《中华人民共和国物权法》第一百条规定，分割共有的不动产或者动产，可以采取各共有人间协商确定的方式，当无法达成协议时，共有人可提请法院进行裁判分割，分割方式首先可以采取实物分割、然后是折价分割和拍卖变卖分割，首先，对于案涉房屋是否具备实物分割的条件，由于涉案房屋建筑面积48.48平方米，套内面积35.4平方米，难以作实物分割，且实物分割会明显不利于房屋的使用，减损房屋的价值，故涉案房屋不具备作实物分割的条件，现张XX、张XX、张X樑、张XX请求以拍卖的方式分割共有房屋，原审法院予以支持，应对涉案房屋予以拍卖，按各方所占涉案房屋的份额对拍卖取得的价款予以分割，另，鉴于涉案房屋现由张X耀居住，故应以不交吉价对涉案房屋进行拍卖，
原审法院依照《中华人民共和国物权法》第四条、第九十九条、第一百条第一款的规定，于2015年11月19日作出判决：在判决发生法律效力之日起30日内，张XX、张XX、张X樑、张XX与张X耀申请以不交吉价拍卖广州市荔湾区文昌北XX246号1911房，所得款项由张XX、张XX、张X樑、张XX占五分之四，张X耀占五分之一，案件受理费7877元，由张XX、张XX、张X樑、张XX负担6302元，张X耀负担1575元，
判后，上诉人张XX、张XX、张X樑、张XX不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审开庭审理时，张XX、张XX、张X樑、张XX提出变更起诉请求，将涉案1911房作价补偿的方式分割房产，由张XX、张XX、张X樑、张XX补偿给张X耀，由于原审法院不能变更，只能拍卖分割的误导，才没有变更起诉请求，二、原审法院认定事实错误，原审法院认定张X耀居住涉案1911房是没有事实依据的，在原审庭审开始时，张X耀明确其居住在广州市荔湾区西槎路540号H4南梯404房，原审庭审期间，关于涉案房屋的使用情况，张X耀又说“现由张X耀居住使用”，这本身就是前后矛盾，原审法院没有核实涉案房屋是否由张X耀居住使用，认定张X耀居住涉案1911房没有事实依据，2012年4月回迁1911房后，张X耀欺骗张XX、张XX、张X樑、张XX，一直强调没有自有房屋，要求使用1911房，张XX、张XX、张X樑、张XX才同意张X耀使用1911房，张X耀未经张XX、张XX、张X樑、张XX同意，在2012年5月将1911房出租至2015年1月，张XX、张XX、张X樑、张XX多次要求张X耀停止出租，张X耀拒不接受，张XX、张XX、张X樑、张XX在2014年12月14日报警，要求查处违法出租，张X耀在2015年1月才停止出租1911房，现1911房由于张XX、张XX、张X樑、张XX不允许张X耀出租，目前处于放空状态，原审法院错判为不交吉价拍卖涉案房产，直接损害了五个房产按份共有人的利益，张X耀违法出租1911房，拒绝张XX、张XX、张X樑、张XX合理的分割要求，存在过错，应承担全部的诉讼费用，三、原审法院规定30日内申请执行缺乏法律依据，原审法院的判决与《中华人民共和国民事讼诉法》申请执行的期限二年不相符，请求法院判令：1、撤销原审判决；2、改判为将涉案1911房作价，由张XX、张XX、张X樑、张XX补偿给张X耀，或者改判为将广州市文昌北路246号1911房作价，由张X耀补偿给张XX、张XX、张X樑、张XX；3、改判为将涉案1911房以交吉价拍卖，所得款项由张XX、张XX、张X樑、张XX各占五分之一，张X耀占五分之一；4、撤销原判决30日内申请执行，改判为判决发生法律效力之日起两年内，张XX、张XX、张X樑、张XX申请以交吉价拍卖涉案1911房，所得款项由张XX、张XX、张X樑、张XX各占五分之一，张X耀占五分之一；5、本案一、二审诉讼费由张X耀承担，
张X耀答辩称：双方父母去世后，双方继承了老房子，面临着房屋拆迁的问题，当时双方五兄妹有两份约定，第一个回迁房是1208房，另一个是1407房，张XX、张X樑将自己的份额作价卖给了张XX、张X耀，张XX得了1208房，张X耀得了1407房，张XX也对自己的份额进行了处理，张XX将自己五分之一的份额赠与了张X耀，两间房产生了两份合约，由张XX持有一份合约，由张X耀持有另一份合约，原拆迁单位广州市房屋开发建设有限公司（以下简称广房公司）因为经济问题被广东元邦房地产有限公司（以下简称元某公司）承接，最后建起来的房子是张XX的1205房，张X耀的1911房，张X樑因为房价的上涨以及对物权的理解拒不承认对合约的买卖关系，而张XX因为害怕房产被分割也不敢拿出合约，导致张X耀的合约是单方面的，但张X耀的合约能够证明张X樑、张XX将其份额5.945平方出卖给张X耀，还能证明回迁房增大的面积也是张X耀出资的，约定也是张X耀的，张X樑在陈述房号的承接关系时是断章取义，这两套房在16年中产生了大量的文件，不但有安置协议，还有拆迁补偿协议，元某公司也出具了安置和补充协议，不能仅凭民事调解书中的安置协议就否定其他协议，拆迁时广某公司跟五兄妹约定1407房新增面积的金额延续至1911房一直没有变动过，同样能够说明回迁房屋的承接关系，张XX、张XX、张X樑、张XX提出元某公司的证明问题，因为元某公司已经按照五兄妹之间的约定和之前的历史文件，将回迁房屋分配给了张X耀和张XX，其他当事人不是回迁房屋的业主，张XX、张XX、张X樑、张XX去元某公司闹过很多次，所以元某公司的答复是可以理解的，张X耀认为房屋的份额张X耀是占绝大部分面积，拍卖有损房屋的价值，所以张X耀愿意作价补偿，但是不同意张XX、张XX、张X樑、张XX的全部上诉请求，张XX、张XX、张X樑、张XX要求作价补偿是要求其占五分之四的份额，张X耀认为对方的份额应是17.835平方米，
上诉人张X耀亦不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院仅凭产权证明作出认定，不考虑共有人间约定的出卖转让情况和出资情况，系认定事实错误，张XX、张XX、张X樑、张XX、张X耀共同继承并享有广州市荔湾区带河路泰兴路19号二、三楼房产（以下简称拆迁房），该拆迁房面积共计59.49平方米，每人占有份额11.898平方米，2000年10月22目，张XX、张X樑与张X耀签订《合约》，张XX、张X樑将其在拆迁房中两人的合计5.945平方米产权份额以3000元／平方米的价格卖给张X耀，两人另合计剩余的份额17.85平方米作价卖给张XX，拆迁房后由案外人广某公司拆迁承诺回迁广某公司1407房、1208房，但后来均未有起建，后转由案外人元某公司承担回迁义务，其新增面积购房款一并也是按照仍广某公司的原来约定执行，元某公司1911房新增面积款为对应广某公司1407房计算款39391.20元，元某公司1205房为广某公司1208房计算款44004元，张X耀回迁到1911房，张X耀及张XX各自对应补交了购房款，后因楼价骤增，张XX、张X樑恶意违约拒绝履行相应义务拒不承认已转让产权事实且百般阻扰张X耀对1911房屋的使用，张X耀与张XX、张X樑对涉案争议1911房有约定份额且已转让产权份额的事实，且张X耀对涉案争议房新增面积另有出资，故其争议房产权应按照其共有人份额约定转让情况及出资额确定，张X耀占有涉案房屋绝大部分面积份额，拍卖有损房屋价值，张X耀愿意作价补偿，张X耀就合约效力和产权变更问题已另行起诉，申请本案中止审理，待另案判决后再作处理，请求法院判令：1、撤销原审判决；2、本案一、二审诉讼费由张XX、张XX、张X樑、张XX承担，
张XX、张XX、张X樑、张XX答辩称：张XX、张XX、张X樑、张XX与元某公司除了签订调解书，和在房管局签过回迁房的鉴证外没有签过其他协议，张X耀提到的合约不是房屋买卖合同，是订购1407房的合约，合约中写的很清楚张X耀可以买也可以不买，张XX、张XX、张X樑、张XX可以卖也可以不卖，如果不买的话就赔偿定金，该合约写的是1407房，本案的1911房没有任何合约，1407房与本案无关，所以另案处理，是张X耀起诉的，案号是2016粤0103民初409号，张X耀说元某公司安排其住1911房不符合事实，张XX、张XX、张X樑、张XX跟元某公司有民事调解书，张X耀骗张XX、张XX、张X樑、张XX没有地方居住，所以张XX、张XX、张X樑、张XX同意1911房给张X耀居住，办理入住是张XX、张XX、张X樑、张XX办理的，张X耀说张XX赠与份额给张X耀是虚构的，张XX、张X樑与张XX没有签订过合约，1911房是五个产权人，每人五分之一，增大部分有购房发票，都是五个人的，民事调解书回迁的房屋也是五个人的，所以房产证也登记在五个人名下，作价补偿也应按照产权证记载的各占五分之一，
经审理查明，原审法院查明事实无误，本院予以确认，
二审期间，张X耀提交元某公司的《证明》，内容为该公司承接了广房公司未有起建的文昌北路246号地段，就广某公司的1407房号对应回迁了元某公司的1911房，就广某公司的1208房号对应回迁了元某公司的1205房，张XX、张XX、张X樑、张XX质证称：确认原件与复印件一致，因涉及1407房的房屋买卖合同纠纷，原审法院已另案处理，张X耀是硬拉上来对应的，实际上不对应；张XX、张XX、张X樑、张XX认为没有对应关系是因为张XX、张XX、张X樑、张XX与元某公司因回迁问题签订了（2012）穗荔法民三初字第252号民事调解书，该调解书已经注明张XX、张XX、张X樑、张XX与广某公司的房屋拆迁安置协议失效，所以不存在对应关系；1911房没有房屋买卖合同，不存在纠纷；在另案一审时张XX、张XX、张X樑、张XX收到该复印件，就找到元某公司法律部，对方否认开出了该证明，
二审期间，张X耀确认广州市荔湾区西槎路540号H4南梯404房为其名下房产，
本院认为：根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”以及第十七条“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明”的规定，在涉案1911房的房地产权证撤销或变更登记之前，张XX、张XX、张X樑、张XX与张X耀关于涉案房屋的产权份额应以房地产权证的登记为准，张X耀上诉主张其占有涉案1911房绝大部分产权份额、张XX、张XX、张X樑、张XX占有的份额为17.835平方米与不动产权属证书登记的内容不符，本院不予支持，张X耀申请中止审理的依据不充分，本院不予接纳，原审法院依照《中华人民共和国物权法》第九十九条、第一百条第一款的规定判令拍卖涉案房屋并无不当，但判决以不交吉价拍卖有误，本院予以纠正，关于原审判决30日内申请拍卖的问题，系出于尽快解决纠纷的需要，为履行判决的时间，非申请强制执行的时间，无损于张XX、张XX、张X樑、张XX两年内申请执行的权利，张XX、张XX、张X樑、张XX申请执行的期限依法为该期间届满的最后一日起两年，对张XX、张XX、张X樑、张XX二审期间提出的上诉请求中超出原审诉讼请求的部分，本院不予审处，此外，原审法院遗漏处理拍卖费用不当，张XX、张XX、张X樑、张XX与张X耀各占五分之一产权份额，故应各负担拍卖费用的五分之一，综上所述，原审法院处理不当，本院予以纠正，依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第十七条、第就是九条、第一百条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，判决如下：
变更广州市荔湾区人民法院（2015）穗荔法民三初字第1339号民事判决为：在本判决送达之日起30日内，张XX、张XX、张X樑、张XX与张X耀申请拍卖广州市荔湾区文昌北XX246号1911房，所得款项由张XX、张XX、张X樑、张XX、张X耀各占五分之一，拍卖费用各负担五分之一，
一、二审案件受理费各7877元，由张XX、张XX、张X樑、张XX负担各审6302元，由张X耀负担各审1575元，
本判决为终审判决，
审 判 长 蔡粤海
代理审判员 曹佑平
代理审判员 闫 娜
二〇一六年三月二十九日
书 记 员 张 利
刘光华律师