律师观点分析
上诉人XX公司（下简称XX公司）因诉被上诉人汕头市人民政府（下简称汕头市政府府）、汕头市城市管理行政执法局（下简称市执法局）不履行法定职责及行政复议纠纷一案，不服广东省汕头市中级人民法院作出的(2016)粤05行初14号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告XX公司是在香港依据公司条例注册成立的有限公司。2010年6月4日，原告XX公司取得汕头市龙湖区黄山XX（67号）国有土地使用权，国有土地使用证号：汕国用（2010）第720XXXX2113号，地号：332-00-010。2016年5月3日，原告XX公司以公证EMS邮寄方式分别向被告市执法局、第三人龙湖区执法局递交《关于提请行政执法局依法履行行政职责，尽快对同享酒楼违法临时建筑物予以行政处罚的申请书》及附件证据材料，请求贵局依法履行行政职责，对同享酒楼在原告XX公司涉案土地范围内的违法临时建筑物作出行政处罚。2016年5月4日，被告市执法局、第三人龙湖区执法局均签收了原告XX公司邮寄的申请书及证据材料。2016年5月6日，被告市执法局以交办卡形式，将原告XX公司邮寄的申请书及证据材料转交第三人龙湖区执法局办理。2016年6月19日，第三人龙湖区执法局就该信访投诉事项的办理情况向被告市执法局作出《报告》，第三人龙湖区执法局认为该地块涉及变更前所建临时建筑物及变更前地块使用权这多重租赁关系等问题，建议原告XX公司通过法律途径解决该地块涉及变更前所建临时建筑物问题。2016年6月23日，被告市执法局约见原告XX公司的委托代理人苏XX，告知其信函投诉事项，根据被告市执法局城管执法工作实行“属地管理”原则，已转交第三人龙湖区执法局办理，可以直接向第三人龙湖区执法局查询案件进展情况，被告市执法局也将继续跟踪督促。原告XX公司认为被告市执法局、第三人龙湖区执法局未依法履行职责，于2016年8月2日向被告汕头市政府府申请行政复议。2016年10月13日，被告汕头市政府府作出《行政复议决定书》，认为原告XX公司向被告市执法局、第三人龙湖区执法局邮寄材料投诉的事项，被告市执法局已依法履行了职责，不存在行政不作为；第三人龙湖区执法局没有作出行政处理决定，构成行政不作为，确认第三人龙湖区执法局行政不作为行为违法，责令其在法定期限内依法履行职责。该《行政复议决定书》于同日送达原告XX公司、被告市执法局；2016年10月14日，送达第三人龙湖区执法局。原告XX公司不服该行政复议决定，遂向原审法院提起诉讼，请求：1.撤销汕行复案〔2016〕93号《行政复议决定书》中“申请人对被申请人市执法局的复议申请依法应当予以驳回”的内容；2.确认被告市执法局未依法履行其行政职责的行为违法，并判令被告市执法局对本案依法履行其指挥、协调、监督和检查职责；3.两被告承担本案诉讼费用。
另查明，1993年汕头XX公司取得汕头市龙湖区黄山XX（67号）国有土地使用权，国有土地使用证号：汕府国用字（1993）第0008号。2008年1月15日，经汕头市土地交易中心审查，汕头市龙湖区黄山XX（67号）国有土地使用权的原产权人汕头XX公司，将涉案土地转让给汕头XX公司。2010年5月26日，经汕头市土地交易中心审查，并报汕头市国土资源局审核，经汕国土资转〔2010〕23号文批复同意，汕头XX公司将涉案土地转让给原告XX公司。2010年6月4日，原告XX公司取得涉案土地使用权。
再查明，汕头市龙湖区黄山XX（67号）土地上建筑物，是混凝土结构建筑物，共两层，面积4646平方米。该临时建筑物是由汕头XX公司向原汕头市规划与国土资源局申请规划许可，并于2004年9月6日获批：临时建筑（通用厂房）1幢1层（局部夹层），批建面积4918平方米（〔2004〕汕规国建临字第024号）。该临时建筑物没有办理建筑工程施工许可和竣工验收手续，也没有办理申请延期使用手续，现由同享酒楼用来当作酒楼用途。
原审法院认为，本案争议焦点是被告市执法局的行为是否构成行政不作为。第三人龙湖区执法局请求撤销被告汕头市政府作出的行政复议决定，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条第一款“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”之规定，第三人龙湖区执法局的诉求不属于本案审理范围，原审法院不予处理。
根据《汕头市实施城市管理相对集中行政处罚权规定》第四条第一、二款规定“市城市管理行政执法局是市人民政府相对集中行使城市管理行政处罚权的行政执法部门，负责城市管理相对集中行政处罚权试点工作的组织管理、指导、协调和本规定的组织实施。市辖区城市管理行政执法局是本区人民政府相对集中行使城市管理行政处罚权的行政执法部门，负责本辖区内城市管理相对集中行政处罚权的执法工作。”第九条第二款规定“市、区行政执法部门按下列规定，集中行使城市管理行政处罚权：（二）城市规划管理方面，行使《中华人民共和国城市规划法》、《广东省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》、《汕头经济特区城市规划条例》等规定的由城市规划行政主管部门行使的行政处罚权。”之规定，被告市执法局、第三人龙湖区执法局对其辖区内违反城市规划管理的行为，具有依法查处的职权。根据上述法律规定，具体查处违反城市规划管理规定的职责由各区城市管理行政执法部门负责。本案中，原告XX公司通过邮寄申请书及证据材料的形式，投诉同享酒楼在其涉案土地范围内有违法临时建筑物，请求予以行政处罚的事宜，因属于龙湖区的辖区范围内，被告市执法局收到邮寄的申请书及证据材料后，及时向第三人龙湖区执法局进行了转办，并将转办情况反馈给原告XX公司，其转办行为符合法律规定。
《汕头市实施城市管理相对集中行政处罚权规定》第四条第一款规定，市城市管理行政执法局负责城市管理相对集中行政处罚权试点工作的组织管理、指导、协调和本规定的组织实施。汕头市机构编制委员会印发《汕头市城市管理行政执法局主要职责、内设机构和人员编制规定》（汕机编〔2011〕2号）亦规定被告市执法局的职责其中包括有负责中心城区城市管理方面相对集中行政处罚权工作的指挥协调、指导监督。该指导、协调、监督职责是地方政府规章规定的上级行政机关对下级行政机关的指导、协调、监督管理职责，是法律规范层面上的指导、协调、监督义务，即行政机关在上、下级行政隶属关系上产生的一种层级指导、协调、监督，属上级行政机关的内部管理职权，而不是行政主体及工作人员进行特定行政管理活动中发生的义务，原告XX公司直接主张被告市执法局履行指导、协调、监督的职责没有依据。原告XX公司的诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。
被告汕头市政府收到行政复议申请后，依法履行受理、送达、并作出《行政复议决定书》，认定事实清楚，程序合法，适用法律法规正确，依法予以维持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告XX公司的诉讼请求。
上诉人XX公司不服原审判决，向本院上诉称：一、市执法局具有查处涉案违法临时建筑的法定职责，原审判决已经确认。根据《汕头市实施城市管理相对集中行政处罚权规定》第九条，市、区行政执法部门均有权行使行政处罚权，汕头市政府作出的《行政复议决定》以及一审判决也适用了该规定，市执法局推脱其对涉案临时建筑不再具有查处的职责没有事实和法律依据。二、市执法局未告知XX公司已将案件交给龙湖区执法局，原审查明事实严重错误。原审判决查明市执法局将案件移交事项已告知XX公司法定代表人与事实不符。市执法局出示的群众来访登记表是其单方制作的，并未向XX公司的代理人出示，并经代理人签收，上面也没有拟办意见或领导签名，该登记表不具有任何证据效力。事实上，市执法局于2016年6月23日约见XX公司的代理律师，告知不属于其职责范围，应当属于国土局的职责，并明确不会受理XX公司的申请与投诉。市执法局当时也未告知已提交给龙湖区执法局。三、即使市执法局将案件移交龙湖区执法局办理，其交办龙湖区执法局后未督促核查该局是否及时完全核查，构成行政不作为，原审判决认定错误。市执法局和龙湖区执法局对案件均有管辖权，市执法局作为上级机关转交给下级机关并无不妥，但龙湖区执法局迟迟未将办理情况在市执法局确定的期限内上报，市执法局对其交办给下级机关办理的案件，下级机关逾期办案后，未履行督促核查职责属于不作为。四、市执法局应当对移交给龙湖区执法局的案件是否依法办理履行监督检查职责，不仅是法律法规的规定，也是对外执法和信访工作的承诺。根据《广东省行政执法监督条例》和《汕头市行政执法监督条例》，以及《汕头市实施城市管理相对集中行政处罚权规定》的相关规定，市执法局应当履行监督和检查等法定职责，避免损害政府形象，降低政府公信力。五、市执法局不履行对龙湖区执法局的监督检查职责，致使XX公司的合法权益遭受损害。在XX公司启动行政复议之前，市执法局将案件移交给龙湖区执法局办理，但两级执法局均未进行调查处理，市执法局已经构成不作为。上诉请求：撤销一审判决，撤销汕行复案〔2016〕93号《行政复议决定书》中“申请人对被申请人市执法局的复议申请依法应当予以驳回”的内容，并确认市执法局未依法履行其行政职责的行为违法，判令市执法局对本案依法履行其指挥、协调、监督和检查职责。
被上诉人汕头市政府答辩称：被上诉人作出的涉案《行政复议决定书》程序合法，认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确。上诉人的上诉请求不能成立，一审判决驳回其诉讼请求正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
被上诉人汕头市执法局答辩称：被上诉人接到案件后，积极履行法定职责。被上诉人对下级的指挥协调职责属于内部管理职责，不属于可诉的范围，一审法院的认定正确。
原审第三人龙湖区执法局答辩称：一、被上诉人已经依法履行了职责，且程序合法，不存在不作为。二、汕头市政府复议维持被上诉人的处理决定，上诉人也撤回了对处理决定的起诉，足以说明被上诉人已经依法履行了职责，且作出的行政行为符合法律规定。三、被上诉人从未在报告中向汕头市执法局明示不采取行政处罚措施，且报告中提出的建议既符合客观事实，也符合比例原则。四、无论汕头市执法局是否履行了督促检查职责，不论本案适用新法还是旧法，汕头市执法局的行为都属于行政诉讼的受案范围。请求二审法院依法裁判。
经审查，本院对原审法院经审理查明的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款规定：“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定:……（二）被申请人不履行法定职责的，决定其在一定期限内履行；……。”《汕头市实施城市管理相对集中行政处罚权规定》第四条第一、二款规定：“市城市管理行政执法局（以下简称市行政执法部门），是市人民政府相对集中行使城市管理行政处罚权的行政执法部门，负责城市管理相对集中行政处罚权试点工作的组织管理、指导、协调和本规定的组织实施。市辖区城市管理行政执法局（以下简称区行政执法部门）是本区人民政府相对集中行使城市管理行政处罚权的行政执法部门，负责本辖区内城市管理相对集中行政处罚权的执法工作。”本案中上诉人XX公司同时向汕头市执法局、龙湖区执法局同时发出请求对同亨酒楼临时建设作出行政处罚的申请，依据上述规定，汕头市执法局对全市的城市管理行政处罚权具有组织管理和指导协调的职责，龙湖区执法局则具有对位于其辖区内的违反城市管理法律法规的行为作出行政处罚的职责，XX公司同时向汕头市执法局和龙湖区执法局提出请求对同亨酒楼临时建筑作出处罚的申请，汕头市执法局将其申请转交给龙湖区执法局，已经依法履行其上级部门的协调职责。汕头市执法局组织管理，指导协调下级部门依法行使城市管理行政处罚的职权，属于行政机关内部上下级层级之间的监督管理，对XX公司的权利义务不产生实质影响。龙湖区执法局收到XX公司的申请以及汕头市执法局的交办后，直至XX公司提起涉案行政复议申请之日，即未对XX公司作出答复，也未对同亨酒楼的临时建筑作出处理。XX公司以汕头市执法局、龙湖区执法局存在不作为为由提起涉案复议申请，被上诉人经审查作出涉案复议决定，认定汕头市执法局已履职，不存在行政不作为，认定龙湖区执法局存在不作为违法，并责令其在法定期限内依法履行法定职责，符合上述规定。上诉人起诉要求撤销被诉复议决定，并要求确认汕头市执法局未依法履行职责违法的诉讼请求理由不能成立，原审判决驳回其诉讼请求并无不当，本院依法予以维持。上诉人上诉主张，汕头市执法局具有查处涉案违法临时建筑的法定职责，其将案件移交龙湖区执法局办理，其交办龙湖区执法局后未督促核查该局是否及时完全核查，构成行政不作为，原审判决认定事实错误等，请求撤销原判并改判，因理据不足，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，判决结果正确，本院予以维持。上诉人上诉请求撤销原审判决并改判的理由不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人XX公司负担。
本判决为终审判决。
李锋律师