以买卖形式进行担保的效力认定与诉讼对策

一、立法现状及存在的问题

近年来，银根紧缩与各类经济主体融资需求旺盛的矛盾日益突出，融资主体不断探索新的融资担保方式，以签订买卖合同形式为债权提供担保的交易方式应运而生。但我国担保立法和物权法中对现实经济生活中反复应用而行之有效的非典型担保方式并未涉及，审判实践中存在一定争议。

1.具体表现形式

债权人与债务人订立债权债务合同的同时，也与债务人本人或第三人订立买卖合同(通常表现为商品房买卖合同)，约定如债务人未能按期偿还债务，则履行买卖合同，以买卖价款抵偿债务，如果债务按期偿还，则买卖合同不予履行。

2.存在的问题

这种担保方式在实践中引发的经济纠纷，主要涉及如何界定当事人之间签订的买卖合同为买卖型借款担保关系，借款担保合同是否有效，债权人是否可以据此清偿债权，清偿方式如何等具体问题。上述问题理论界和实务界存在较大争议，思想认识和裁判标准亟待统一。

二、买卖形式担保的性质界定

1.与附条件买卖比较

买卖形式的担保虽然也签订了买卖合同，但是与真正的买卖合同有着本质不同。

第一，此类合同的目的不是为了取得买卖标的物的所有权，而是对债权的保障，而买卖合同的目的是取得标的物的所有权。

第二，此类合同并不具有独立性，是债权债务合同的从合同，它的产生以债权债务合同的产生为前提，伴随着债务的清偿和消灭而消灭，具有从属性，而真正的买卖合同具有独立性，并非从合同。

因此，买卖形式的担保虽然在形式上签订了买卖合同，但并非真正的买卖合同，而是一种担保合同。有人对这类担保称为“担保型买卖”，实有不妥，笔者认为，这类合同称之为“买卖型担保”较为贴切。

2.与典型担保形式比较

第一，买卖型担保并未将买卖标的物进行抵押，更未进行抵押登记，不属于抵押。

第二，买卖型担保并未将标的物交付担保权人进行质押，且绝大多数买卖合同标的物为商品房，不存在质押的情况。

第三，债权人没有占有标的物，更不具备留置的适用前提。

3.是物的担保还是债的担保

有观点认为，当事人之间签订了债权债务合同来保障债务得以履行，因而这一担保性质是债的担保。根据杨立新教授的观点，虽然当事人通过订立买卖合同，但是，根据合同约定的内容，如果债务不能如期履行，则债权人可以取得买卖合同标的物的所有权，可见，真正对债权发生担保作用的，是买卖合同的标的物(通常为商品房)。

笔者认为，从合同约定的内容及合同当事人的真实意思表示来看，买卖型担保并非债权担保，而是物的担保。至于这一约定的效力为何，是否可以按其约定方式确保债务得以清偿，则是司法实践中应予考量的问题。

4.与让与担保比较

有学者认为，买卖型担保最接近于让与担保。让与担保是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的所有权等权利转移于担保权人。债务清偿后，担保标的物应返还于债务人或第三人，债务不能履行时，担保权人可就该标的物优先受偿的非典型担保物权。让与担保与买卖型担保之间的区别仅是转移所有权先后次序的区别。基于此，杨立新教授将本文所论及的担保形式形象地称为“后让与担保”。

但是，笔者认为，从效力上来讲，这种“后让与担保”的“让与”是否能够得到实现，有待于法律和审判实践的认定。如果该“让与”不能得到法律的认可，这一称谓也就与实不符了。这也是本文未采用“后让与担保”称谓，仍称其为“买卖型担保”的原因。

三、买卖型担保的效力认定

对于买卖型担保这一非典型担保形式，认为无效的观点为数不少，主要理由为：

一是流质条款无效。认为买卖合同本质系借款人与出借人在债务履行期限届满前，变相约定将担保财产归出借人所有，符合流质契约的要件，应属无效合同。

二是违反物权法定无效。该类合同名为买卖实为让与担保，违反了我国物权法定的原则，不应予以支持。三是根据合同法第五十二条第(三)项之规定，该类合同名为买卖，实为流质条款，以合法形式掩盖非法目的，应为无效。

但认为有效的观点的主要理由为：民间借贷与买卖合同混合的纠纷，并不违背当事人真实意思表示，只要不存在合同法规定的合同无效情形，即应认定有效，即使存在流质条款，也不应全部否定其效力。

笔者认为，我们在认识买卖型担保的效力时亦应秉持：

1.遵循担保法“保障债权”的立法宗旨。就利益衡量而言，根据担保法“保障债权”的宗旨，债权人的地位在同等条件下，要优于债务人和担保人。据此，买卖型担保合同设置了保障债权得以实现的条件，有利于促进交易安全，应得到法律的确认。

2.买卖型担保方式并不违反法律法规的强制性规定，符合当事人之间的真实意思表示。认可其效力，研究其适用准则，不仅符合合同法关于合同效力的规定，也符合合同法的任意法本质，还有利于规制引导这一担保方式的发展，为其最终成熟、成为法律规定的典型担保创造实践基础。

3.从社会价值角度看，担保制度的主要功能在于维护信用，融通资金，担保方式不仅是债权保障方式，也是一种金融产品。一个国家担保制度的完备与否，对金融市场的健康发展将产生直接的影响。买卖型担保适用范围较为广泛，设立较为便捷，克服了质权必须转移动产，抵押权必须进行抵押登记的繁琐程序，使得融资方式更为简便有效，既满足了借款人的融资需求，又使得债权人的权利得到保障，有着较大的效率价值和促进交易的功用。认可这一担保方式的效力，是对实践需求的呼应，也是对目前我国担保制度的有益补充。

4.从国际惯例上看，不少非典型担保在国外已经运用成熟，成为典型担保形式。与买卖型担保最为接近的让与担保制度，最早肇始于德国。德国在1 8世纪以后通过判例和学说确立和发展了现代意义上的让与担保9如果再往前追溯，让与担保又可谓滥觞于罗马法上的信托和日耳曼法上的信托。日本和我国台湾地区法律均规定了比较成熟的让与担保制度。这些国家和地区对于让与担保成熟应用的范例应为我国担保立法和司法实践所借鉴。

虽然买卖型担保有上述种种理论依据与现实优势，但是也遇到了多种理论质疑，承认买卖型担保合同的效力应克服以上物权法定原则、流质禁止条款等几个理论障碍。

四、对买卖型担保的法律规制与司法对策

作为一种新型的担保制度，除了有其基本价值和独特功能外，还应具有可操作性，能够为现行法律所规制，才能体现持久的生命力。

1.合同的成立与生效

A.合同形式

买卖型担保涉及标的物通常为商品房，为保护交易安全，避免纠纷，应为书面形式订立的要式合同。合同自签订之日起生效。

买卖型担保合同在实践中通常表现为商品房买卖合同的形式。因为缺乏法律规制，当事人之间订立合同形式往往欠规范，有的仅书面订立借款合同，口头订立担保合同。而有的只订立担保合同，以口头方式约定借款合同。此时，如果双方均认可为担保合同，根据该事实可以直接认定合同性质。而实践中，通常是原告坚称合同性质为买卖合同，以房屋买卖合同提起诉讼，而被告不予认可。此时需要结合相关证据，对合同的性质进行厘清和甄别。

需要注意的是，买卖型担保合同与普通买卖合同存在明显不同，如合同载明的房屋比同地段同类型房屋价格低;合同上直接写明房款已经全部或大部支付，而原告往往无法提交房款交纳凭证;合同约定通常比较简单，对于房屋交房、过户等情况约定不明，不符合商品房销售合同的规范;约定的交房、过户时间与合同落款时间通常相隔较久。例如：有的商品房买卖合同签订后，原告多年未主张房屋所有权，而被告一直对原告有还款行为，原告对该些还款事项无法作出合理解释，可以认定，双方之间关系名为买卖，实为借款担保合同。

B.标的类型

担保合同应满足合同法第五十二条关于合同效力的规定，标的物不应为法律禁止转让之物。标的物不应局限于不动产，也可以是双方认可其价值的动产，具体标的物可以参照我国物权法对于抵押物的规定。

可以设立担保的标的物：建筑物和其他土地附着物;建设用地使用权;以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;生产设备、原材料、半成品、产品;正在建造的建筑物、船舶、航空器;交通运输工具;法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

禁止设立担保的标的物：土地所有权;耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外;学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;所有权、使用权不明或者有争议的财产;依法被查封、扣押、监管的财产;法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

C.公示方式

对于合同是否公示。在尚未纳入物权法体系之前，买卖型担保合同的公示方式也受到制约。但是，从维护交易安全、保障债权的角度，应鼓励公示行为，对于以不动产为标的的担保合同，例如商品房买卖合同，商品房预售登记可以作为公示形式。

2.担保人的义务

与质权和抵押权不同，买卖型担保的权利人不能通过占有担保物或抵押登记来保障其在担保物上的权利，因此，有必要对担保人的处分权进行限制。

第一，担保人未经担保权人的同意，不得擅自处分标的物。

第二，担保人擅自处分担保标的物的，应审查第三人是否善意。对于第三人善意的审查，应参照物权法第一百零六条中关于“善意取得”的规定。人们的交易在习惯上通常是建立在对不动产登记簿信任的基础之上的，第三人与不动产登记人进行交易行为时，推定登记名义人为权利人，并据此进行交易，从逻辑上可推出第三人与登记名义人的交易是“善意”的，主张该交易是非善意的人应对此负举证责任。对于缺少公示程序的买卖型担保合同，第三人的恶意较难证明。对于以商品房为标的物的合同，经商品房预售登记后转让给第三人的，第三人对其善意应负有证明义务。

第三，如果第三人为善意，履行顺序建议参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条的规定：“出卖人就同一普通动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，应当按照以下情形分别处理：(一)先行受领交付的买受人请求确认所有权已经转移的，人民法院应予支持;(二)均未受领交付，先行支付价款的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持;(三)均未受领交付，也未支付价款，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持。”

3.实现方式

买卖型担保的实现，即债务人届时不能清偿债务时，债权人如何实现担保权。目前理论和实践上有清算型和非清算型两种观点。

清算型又分为处分清算型和归属清算型两种，前者需要担保权人对标的物变价受偿，后者则是担保权人直接获得标的物所有权，但亦须对标的物进行估价，如果标的物价值超出被担保债权范围，则担保权人须向担保人交还超出价款。如果不足，担保人还应支付差价。

非清算型是指标的物直接归担保权人所有，双方债权债务关系归于消灭。就我国司法现状看，非清算型处理方式受到流质条款的制约，况且，这一方式确实存在市场变化产生实质不公的可能性，不利于保障债权，也不易于交易稳定，还有可能使得当事人之间为了规避交易税费而制造虚假诉讼。笔者赞同处分清算型处理方式。

确定清偿方法时，应贯彻两个原则：一是尊重当事人意思表示，避免对标的物折价手续的麻烦;二是体现让与担保的担保权实质，防止暴利行为。原因是这种担保形式一大优势即是，避免了标的物折价方式的繁琐，节约了交易成本，而作为一种担保制度，又要防止标的物价值与债权的不均衡从而使一方获得暴利。

因此，在实现担保权时，应将清算义务作为双方的法定义务。在这一基础上，尊重当事人意思表示：

第一，履行清算义务前提下，如果双方均同意以物抵偿，可以遵循当事人合意进行清偿，但是要按照买卖合同的规定，应由债务人承担相应税费。

第二，对于市场价格变动的情况。如果经过清算，担保标的物的价值远远超出被担保债权，建议按照抵押权的实现方式处理，双方可以协议以担保财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款予以受偿.剩余价款返还担保人。对于价款下跌的情况，则在折价、拍卖、变卖受偿后，再由担保人补偿差价。

第三，对于多重担保情况。

如：担保人用以担保的房屋已经设置了抵押，并进行了抵押登记的情况下，又设置买卖型担保权的情形。在未征得抵押权人同意的情况下，应遵循抵押权优先原则。

对于担保人在同一标的物上设置了多个买卖型担保权，多个债权人要求实现担保权的情况，日本大判大正3年7月7日判决认为：让与担保设立后，标的物所有权即转移至担保权人，担保人不再对标的物享有处分权，设定人再次就标的物设定让与担保在法律上属于无权处分，除非事后取得所有权，否则再设定行为无效。在我国，有观点主张，先成立的担保权优于后成立的担保权优先受偿。

笔者认为，还是应参照物权法第一百九十九条对于抵押权清偿顺序的规定，“抵押权未登记的，按照债权比例清偿”，对各担保权按照债权比例清偿。基本考虑是未经公示的担保权不具有对抗效力，因此各担保权之间按照担保的债权的比例清偿，体现相互之间的平等地位，也体现了未经登记的担保权具有不完全物权的特征。

五、法官建议

买卖型担保是随着我国经济社会和司法实践发展而出现的新的习惯法担保方式，有着独特的价值和适用空间。我国相关立法指导思想应鼓励制度创新，对于买卖型担保等有益于经济发展、交易安全的非典型担保方式，逐步通过立法予以明确;完善公示方式，建立融资担保备案系统，减少善意第三人与债权人之间的权利冲突;在法律未予规制的情况下，判定此类案件时还应严谨把握，在正确界定法律关系的前提下，通过对民法理论和合同法一般规则的合理适用，确保个案处理的妥当性。