对持有型犯罪之理性反思

　　西方功利主义法学代表人物边沁把国家将某些持有行为犯罪化的原因归结为两点：一是预防相关犯罪，即通过禁止持有某些种类的物品以防止围绕该物品而发生的犯罪；二是预防主要犯罪，“如果犯罪人在第一步时没有被禁止，那么他可能在第二步或者第三步被制止，因此，一个警惕性的立法得就如同一个有谋略的将军，仔细侦察敌人的所有情况，从而破坏和打烂敌人和计划”，持有型犯罪就是要通过禁止次要犯罪来防止主要犯罪。

　　我国刑法学界对持有型犯罪的认识与边沁的观点存在诸多暗合之处：持有型犯罪就是在由于某些原因如证据难以查证或者证据不确凿而用传统罪名难以入罪的情况下出于严密法网，防止更严重的犯罪的发生的考虑而设立的。不难看出，持有型犯罪似乎就是为了执行堵截犯罪功能而存在的，这就有悖于犯罪的本质属性了。根据犯罪行为理论，犯罪的本质就在于它的社会危害性，立法者既然把持有行为犯罪化，当然地应该以“持有行为”本身的危害性为责难的重点。但遗憾的是，我们从持有型犯罪中看到的更多是立法者对持有行为所牵涉的其他严重犯罪的关注。

　　诚然，我们并不反对在立法上未雨绸缪，发挥预防犯罪的效用，但立法蕴意的偏差导致的直接后果是实践中认识的错误，因而才会产生违背立法初衷而轻纵某些犯罪，或者将治安案件任意上升为刑事案件等种种混乱。此外，立法技术上的原因也使持有型犯罪在规范设计上存在诸多不足，实践中往往产生误解，因“明知”字样的缺失引起关于严格责任的探讨亦是明证。在价值取向问题上，对持有型犯罪也是责难良多，学界普遍认为持有型犯罪特别是单纯持有型犯罪保护机能超前过度扩张，而对人权保障机能关注不足……有鉴于持有型犯罪的上述症结的存在，笔者在对此进行反思的基础上提出如下几点看法和建议：

　　第一、刑事立法不应仅仅关注持有型犯罪周延法益保护、严密刑事法网、严格行为人责任、堵截犯罪的功能，而忽视其违反刑法最后手段性、削弱人权保障功能甚至因规制错误而冤枉无辜的现实危险，应当重新评判持有型犯罪在我国刑法体系中的作用和地位。持有行为的犯罪化应本着谦抑的精神进行，防止持有型犯罪侵占行政领域而不合理扩大。

　　第二、应当完善持有型犯罪构成理论，尤其是犯罪的主观方面设置。尽管笔者在上文曾论述刑法条文中“非法”二字已经涵盖故意的罪过内容，但这毕竟是学理探讨，没有普遍适用的效力，在实践中仍然会由于理解的不一致而出现混乱。为避免借口刑法条文中没有规定故意或明知的要素而将其解释为不要求证明犯意的严格责任犯罪，本着持有型犯罪的规范化设计及刑法确定性的要求，应当在条文中明确写明“明知”字样。当然，持有型犯罪之持有故意的内容显然应当有别于其他可能的关联犯罪，而只限于对持有行为本身的故意，即明知是刑法禁止持有的特定物品而故意持有，或者明知是超过合法收入的巨额财产而拒不说明其来源。

　　第三、对持有型犯罪实行轻刑化处理。我国刑事立法既然把部分持有行为犯罪化，就表明此类持有行为具有严重的社会危害性，在刑法上有独立评价的价值。持有型犯罪的这种地位决定了其评价重心不是可能存在的先行或者后续行为，而仅仅是持有本身的不法、可罚性及罪责，显然持有行为本身具有远小于其先行或者后续行为的危险性，可罚程度明显要低，因而在刑罚设置上轻刑化是合理而且必要的。

　　第四、在持有型犯罪的适用上采取审慎的态度。持有型犯罪牵连甚广，在查实构成其他上游或者下游犯罪的情况下应当严格依照相关法律条款定罪量刑，而不应在还没有查清全部事实就轻易以持有型犯罪罪名了结。此外，由于我国刑事诉讼中被告人的权利远没有得到充分的重视和保障，律师辩护权的实现也存在诸多掣肘，加之实务界多少受严格责任影响，因此在处理持有型案件时应慎之又慎，以免任意出入人罪。

（作者单位：江西省南昌市东湖人民法院）