隔代探望权期待破冰之旅

2015年6月30日，江苏省无锡市北塘区人民法院开庭审理的老人“隔代探望权”纠纷案在社会上引发热烈讨论，在这起典型的法与情冲突的案例中，人们所关注和期待的不仅仅是案件审判的结果，更为重要的是面对飞速发展的社会形势和即将步入老龄化的中国社会，我们中国人最为重视的亲情如何在严谨的法律中找到平衡。

一、探望权的法律依据。

我国现行法律中对于探望权的规定仅见于《中华人民共和国婚姻法》第三十八条，即 “离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议;协议不成时，由人民法院判决”。对于其他情形下，一些特定的人能否行使探望权，如失独后的老人能否探望孙子女、外孙子女，法律并没有明确的规定，因此，严格说起来，“隔代探望权”并不是一个法律术语，只能是探望权的的一个外延的延展。

二、隔代探望权入法的现实必要性。

众所周知，由于我国特定的国情，中国已施行了多年的计划生育基本国策，计划生育政策在带给我们社会经济发展的同时，其所带来的负面的社会效应也逐步显现，最为直接的不仅仅是人口红利的减少，还使得失独家庭的数量大幅增长，由于我国即将步入老龄化社会，加至现行社会保障制度尚不是非常健全，这就使得失独家庭老人的晚年生活成为一个非常严峻的问题，这不仅仅是经济上赡养的问题，同样重要的是在我们这样一个家庭传统观念强、重亲情的国家中，如何慰藉这些失独老人的孤苦的心。

再有，由于改革开放的发展，人们保守的固有的传统观念发生了很大的变化，人口的流动性逐渐增强，出于各种原因，青壮年外出打工已成为一种常态，它所带来的后果不仅仅是收入的增加，眼界的开阔，面对外面精彩的、充满诱惑的世界，长时间的分离，家庭观念的淡化等等，使得固有的家庭观念产生弱化，离婚率逐年上升;同时，由于大批青壮年外出打工，产生大批的留守儿童，这些留守儿童日常的生活起居大多由爷爷、奶奶、外公、外婆照料，加之中国人固有的“隔辈亲”的传统，使得这些留守儿童和爷爷、奶奶、外公、外婆之间建立了深厚的感情，然而，当因离婚导致的家庭的破碎成为现实时，骨肉分离的痛苦，不仅仅是父母、孩子的感受，孩子的爷爷、奶奶、外公、外婆可能更是受害者，孩子的父母离婚还可以主张探望权，思孙心切的爷爷、奶奶、外公、外婆如果不能得到抚养孩子一方父或母的理解允许，他们想看一眼自己的孙子可能是难上加难，寻求法律支持，又没有依据，但亲情的难以割舍，孩子对爷爷、奶奶、外公、外婆的思念，都会煎熬、折磨着祖孙两代人，不仅仅是对老人的巨大伤害与打击，对于孩子健康成长、完整人格的塑造也会产生难以估量的负面影响。

从情理上说，老年人要求隔代探望无可厚非，特别是对于失独家庭而言，孙辈已是他们最大的感情寄托，如果剥夺他们探望孙辈的权利，无疑太过于残忍和无情，不符合我们中国人所认同的社会公德;同理，对于留守儿童而言，他们由于和爷爷、奶奶、外公、外婆的朝夕相处，情感突然遭到父或母人为的割裂，不仅是难以接受，而且对于他们正确认识世界，正确认识人与人之间的情感，无疑有着毁灭性的破坏作用，他们希望和爷爷、奶奶、外公、外婆相聚，共续亲情的要求无疑也是可以理解和正当的。

面对上述现实的诉求，由于法律对隔代探望权没有做出明确的规定，使得法院处理此类诉求时也颇为棘手，由于缺乏明确法律规定，不同法院面对同类的诉求所做出的判决却大相径庭，有的法院以当事人隔代探望的诉求没有法律依据为由，判决驳回当事人的诉求，有的法院则依据民法通则的相关规定规定，对尊重社会公德的内容作了扩大解释，支持了当事人的隔代探望的诉求，这不仅仅造成裁判结果和标准的混乱，也无法令当事人信服，使得被判履行协助义务者满腹牢骚，诉求未能得到支持者缠诉缠访，案结事不了，社会效果非常差，严重损害了法院的权威和法律的尊严。

基于以上分析，如何依法解决和保障祖、孙相互之间的探望问题，就成为一个现实和必要的问题。

三、隔代探望权入法的正当性和可行性。

客观的说，隔代探望权利的正确行使能更好的促进长辈与晚辈的沟通与交流，不仅有利于青少年身心的健康成长，也有利于抚慰老年人尤其是失独老人孤独、落寞的心，使他们重新燃起生活的希望，这不仅仅是解决了老年人的现实问题，而且对于仍在接受计划生育基本国策的年轻一代来说，也不能说不是一个安慰。

尽管现行法律没有关于隔代探望权的明确规定，但《中华人民共和国民法通则》第七条关于“民事活动应当尊重社会公德”的规定，为该权利的行使埋下了一个伏笔，重视亲情和家庭一直是我们中华民族的传统理念和美德，因此，从该规定出发，完全可以引申出隔代探望权行使的正当性。

可喜的是，尽管对于隔代探望权的确认尚未上升到法律、司法解释的高度，但这个问题已经引起了社会各界和司法界的高度重视，最高人民法院已经开始在隔代探望权问题上进行有益尝试，在2015年度全国民事审判工作会议纪要“关于探望权问题”上，最高人民法院明确“抚养孙子女、外孙子女的祖父母、外祖父母主张探望孙子女、外孙子女的，一般应予保护”，尽管该纪要内容仍对探望权的主体作了一定限制，但毕竟是填补了隔代探望权的空白，其意义不言而喻。

从国际立法趋势来看，探望权主题的范围都有不断扩大的趋势，如《加拿大离婚法》第12条规定：“配偶任何一方，或配偶双方，或任何得到法院的许可并为此提出申请者，或任何这样的人，对婚姻关系中的子女都有权监护、爱护和教养或探视”。美国、澳大利亚、德国等都有类似的规定。因此，随着中国国际化趋势的进一步融合和发展，随着司法实践的有益尝试和探索，我们也有理由相信，完整的、具有中国特色的隔代探望权制度也必将进一步完善和发展。

四、结束语

隔代探望权在之所以在学术和司法界都引起很大争议，不仅在于公权力在何种程度上可以介入家庭自治，还在于探望权如何正确合理实现也是一个颇具争议的问题，具体到个案中，反对祖父母、外祖父母探望者亦有他们的苦衷，如长辈对孙辈过于溺爱或探望过勤、过频，影响了孩子新家的家庭和睦和教育等，因此，对于探望权的正确行使，《中华人民共和国婚姻法》第三十八条第二款、第三款规定“行使探望权利的方式、时间由当事人协议;协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由2人民法院依法中止探望的权利;中止的事由消失后，应当恢复探望的权利”，该规定应同样适用于隔代探望权。

坦率的说，因探望权发生诉讼的家庭往往是出于已经破碎和面临破碎危险的状态，这种状态下的家庭成员之间，假如再发生旷日持久、极费精力的诉讼，家庭结构可能会受到更严重的伤害。因此，最重要的还是唤起不同诉求者之间的共鸣，弥合心灵深处的上伤痕，回到亲情的通道，正如一句话所说：“用法律、道德审视自己的诉求，从内心的最柔软处出发，相信每一个家庭都能越过泥泞与争执”。

(作者单位：山东省莒南县人民法院)