钱列阳:刑事辩护几个边缘问题的思考

【主讲人简介】钱列阳律师，北京市天达共和律师事务所合伙人，专注于刑事辩护、企业刑事风险防控业务，执业近20年，曾承办原铁道部部长刘志军受贿、滥用职权案、刘晓庆涉税案、厦门远华公司走私案、上海社保案等多起国内外影响较大的刑事案件。

讲座文字版

各位朋友好，感谢群主的邀请和龙元富律师的开场白，现在就转入正题，跟大家汇报下我的一些工作思考。今天的题目是刑事辩护的几个边缘问题的思考，高大上、主流问题一些大律师已经在思考了，我就讲一些边缘问题。

首先呢，我就想，律师和检察官、法官的差别是什么?我意识到他们只要搞清事实、正确适用法律这两条就够了，而我们律师不仅要搞清事实，正确适用法律，维护当事人权益，还要让当事人真正感觉到满意，这个满意，还是服务者和被服务者之间的满意，是被服务者真正感觉到满意。我意识到一个问题，我们做律师的收了钱，为人家提供了服务，我们认为提供了最好的服务，但客户不一定满意。我们做的有遗憾有瑕疵，但客户可能还对我们千恩万谢，我就在想什么是最佳的法律服务，最到位的法律服务。今天所有的论坛都在探讨案与法的关系，如何运用非法证据排除、如何法庭辩论技巧，我认为这些都是必要的、都是应该的、都是不可或缺的，但是我们和当事人之间光有一个正确的服务，还要有一个适当的服务，还要有一个合理的服务，这些可能是一些比较边缘性的问题，那么这些问题是我现在在思考的问题。作为一个从业二十年的老律师了，我必须考虑到，这些个客户的满意度的问题。

我觉得作为一个职业律师啊，我们的口才都很好，我们的经验都很丰富，我们的法律功底都很深，我指的是相对于我们的当事人、我们的委托人，因为他们根本就没有接触过律师没有接触过法律，突然遇到了家里头有人被抓进去这样的刑事案件，简直是天塌地陷一样，所以他们来找我们律师的时候，其实他们是带着内心的伤痛来的，那么我们应该怎么做?我在思考这个问题。

我觉得应该是笨嘴拙舌的听案件，也就是说，一个我们经验太丰富了，对方说要123我们就已经知道456了，可能都猜出789了，但是即使如此，我们能不能把话到嘴边咽回去?别那么伶牙俐齿，别那么语速快，反应快，而是笨嘴拙舌一点，把话咽回去，听人家把话讲完，听人家讲了百分之九十都没有用的话，我们是不是应该静下心来听，我觉得是不是应该笨嘴拙舌的听案件?

其次，我们在研究这个案件的时候、再看这个案卷的时候我们是不是应该麻木不仁?换句话说，我们这遇到一些案件，往往都是血淋淋的，都是很动感情的，都是眼泪一把鼻涕一把的，我们自己也是有激情的，有血有肉有感情丰富的人啊!可这个时候，我们如果说带着感情办案好吗?这是我的思考的又一个问题，我们是不是应该麻木不仁一点，心在案里，情在案外，只有这样我们才能更客观的看我们这个案件，更冷静的看我们这个问题，更理性的来分析判断，我们在这个案件的长处、短处、优点、弱点。

这样麻木不仁的心在案里、情在案外的看，实际上是从根本上解决我们这些上所说的认识论的问题，只要把认识论解决了，方法论可能对的可能是错的，但认识论如果是错的方法论怎么都是错。所以我们其实一个案子办的好坏，很多时候是在认识论上出问题，靠经验主义本位主义想当然，结果在认识论上出现了偏差，所以怎么做方法论是欠缺的，都是不对的。但如果认识论能解决了，方法论上一开始没经验、下次有经验了也就可以解决，就像小孩子喝开水，一杯滚烫的水，没有拿把儿，拿杯子，手就烫了，但第二次他就记住了，无论开水不开水他都去那个把儿，这样就不会烫到，这就是认识论和方法论的关系。我们办案，首先重心不是方法论问题，那只是个经验的积累，首先是一个认识论的问题，这是我们的一个态度、就是我们那种职业心态。

所以当我们能够以麻木不仁之心把案子彻底看完之后，进入第三个阶段那才是办案，我认为办案应该三心二意的办案。

三心就是诚心、耐心、戒心。

第一是要有诚心。我们为人服务，为他人提供服务，我们是要一种很诚恳的心态，相反装模作样的、做作的、故意的，摆出个姿势来是不对的，我们应该很诚恳的诚实的诚心的为客户服务，这个诚字，不能够或缺。

第二是要有耐心。我们接触的案件中，大量的各种各样的乱七八糟的信息充斥过来，当事人在我们这里告诉我们其实都是没有用的，但是他们需要一个宣泄的渠道，需要有一个人的耳朵能供他们倾听，所以这个时候，我们要有一个耐心，静下来频频点头，眼睛盯着对方认认真真能听对方讲。这个耐心，是一种修养，是一种职业律师的修养，更是做人的一种很重要的素质。

第三就是戒心。担心我们的当事人会利用我们，会使用我们的一技之长达到不可告人的目的，会把我们玩弄在鼓掌之中，会借用我们的某些特点达到他们其实是一些个非法的目的，所以就像医生一样要防止病人，把自己传染一样。我们在诚心耐心的同时，不可忘记我们还要戒心，我们很多时候，作为刑事辩护律师，我们是在与狼共舞。

在这种情况下，我们牢牢的抓住了自己的耐心以外，我们还要有三心二意，这个二意就是案内法意要看全，案外民意要想到。

案内法意不用讲，这个案件的所有法律关系，法律条文、司法解释、形势政策、最高法院的相关判例、当前的司法实践中掌握的标准，这一切都要看到，这是法意，不是一个简单的法条。同时，我们还要看到本案在这一类案件中的特有的特点是什么，还要想到我们的当事人的性格是一个什么样的特点，所以案内的法益从法条、司法解释、判例、形势政策、司法实践中的经验，这一切都是我们需要充分掌握的。

与此同时，案外的民意还要想到，我们经常由于自己沉浸在一个案子里头，对于社会对我们这个案件怎么看，对于大众对这个案件怎么看，对于圈内的法律人对这个案件怎么看，我们没有想到，想到了我们就会注意到这个案件的社会影响，在这方面比较难以把握，因为我们往往不知道这个案子会有什么样的后果、社会反响。

我在这个方面能有一个血的教训，就是我当年办的刘志军案只开了三个半小时的庭，这个案子就结束了啊。结果，那社会上业内那一片骂我之声，我也很少经历过这么一次被别人的指责和谩骂，同行之间不一定理解，社会上的人又觉得很可笑，虽然这件事时间很快就过去了，但是我确确实实留在心底很深的反思。那就是说这个案件来讲，我认为从技术层面来讲，由于有一天的庭，庭前会议展示的证据以及现有的证据中刘志军对我的要求给我挤在一个夹缝里头，只能就几个案件进行辩论我已经做到极致了，但是我确实没有想到这个案件从社会反响来讲是一个高度重视的案件。

所以这种案外的民意的掌握，这个对我们律师来讲其实相比案内的法意讲不是我们的长处是我们的短处，我们不能以自己简单的考虑我自己这个案子办OK了，上帝知道我努力了就可以了，我们一定还要想的更宽一点，要想到其他律师怎么看，公检法同行怎么看，法学家们怎么看，老百姓怎么看，所有这一切要多方位的换位思考。所以我简单的讲要笨嘴拙舌接案，要麻木不仁看案，要三心二意办案。

接下来了，我觉得一个问题就是我们和当事人之间的关系，到底他买的是什么?因为我们是收了钱的，我们卖的又是什么啊。那么现实中呢，实际上，当事人花钱找律师的时候，他自己内心都不知道想买什么，但他本能地是想买一个结果，最后我们家的人在花钱要个无罪释放，这是他本能的一个心理。但是我们作为律师我们知道不是卖犯人的，我们不是收了钱就能把人给弄出来，我们卖的是一个法律服务的过程，不是结果。

既然卖的是一个过程，那么我们就更不是简单的卖一个法条。你们家先生什么罪，什么罪名啊，我扔给你一本法条看看吧!这就是这个罪，三年以下有期徒刑，情节严重三到十年啊!肯定不是这么简单。人家不知道，可以在新华书店来买法律书看，人家在来之前，已经把法条翻的烂熟了。所以他来买的实际上他自己都不知道他真正需要的是什么?这就需要我们给他立个标准，我们给他一个他们需要的答案。

在这种情况下，我觉得我们实际上律师卖出去的是我们的一个经验加耐心。耐心我刚才讲的就是一种平和的心态宽阔的心胸去容忍人家去接纳人家去理解人家，而我们的经验是我们多年积累出来的，第一是的一个纷繁复杂的案件的提炼，第二是对案件未来走向的预测，这两个加起来就是我们的职业经验，实际上我们卖给他的就是这样一个标的物，这就如同请老中医看病开处方，也同样是他的经验。

这种经验跟博士头衔、跟博士后头衔、跟正教授博导是两码事啊!学者们所解决的是法学理论问题，解决的是案与法的问题，解决的是法的渊源、立法本意等问题。我们要解决的是法律适用的问题，是对不同的人的问题，所以我始终认为法学院解决的是案与法的问题，律师学院解决的是人与人的关系问题。我在人民大学律师学院每次上课的时候，我也有意识的在这方面加重讲课的内容，因为实际上读人是最难的，我们律师是带着法律的手套和法官、检察官、当事人、警官握手，所以做的还是是人与人的关系问题。

同样一个判决，法官检察官只要认为判决适用法律正确，判决就交差了，他们根本不必考虑当事人懂不懂、能不能接受、会不会误解、会不会委屈、会不会冤枉，我们律师恰恰要做的是拿到一个判决以后还要给人家解释这个判决，还要有一个释法的过程，这就是我们律师的软性法律服务。

香港有一句名言，“法庭从来不是追究客观事实的地方”，当然，法庭就是追究法律事实的地方。但是司法人员只需要事实为依据、以法律为准绳，最后搞出一个客观正确的判决就可以了，他们追求是法律事实。但是，我们当事人的人是怎么想的?我们律师为当事人服务又面临的什么?这就是我又想到了一个边缘问题啊，就是我们和当事人之间的打点焦点在哪里?两个字“事实”。

我说的事实这里分三个事实，内心事实、客观事实、法律事实。当事人其实满脑子的是他内心事实，就是他是怎么想的?然后从内心事实再引申到他又是怎么做的?他们所作所为中有证据可以支持的，才是法律事实，所以内心事实-客观事实-法律事实是一个递进的过程。作为司法机关，他只需要追求法律事实，你爱怎么想怎么想你爱不服就不服了、你至于你做的什么事儿，你拿证据说话，没证据别跟我说，司法机关完全可以这样潇洒。但咱们律师不行，我们面对的当事人时候，我们总是要静下心来，耐心听他们的内心事实，他们诉说了的内心事实。

从这个意义上讲，我们觉得跟当事人之间的啊这样的一种沟通，这样的一种协调呢，实际上就是《红楼梦》里说的世事洞明皆学问、人情练达皆文章。我们律师业务的真正核心点，恰恰是这种事是世事洞明、人情练达中的人心，人性，这种看都看不完的厚书，绝不是简单的法条法学著作这么简单。

那么，这个时候我觉得我们就引申出来了，这几个边缘性问题还想说回来，我在想我们律师服务的范围到底有多宽，换句话说我们和当事人之间的耐心沟通是十分重要的，但是沟通了之后我认为我可以为他提供五个方面的服务，但是当事人跟我沟通以后，他要我只给他提供135的服务，他不需要我提供24服务这种情况下，我该不该为他提供服务呢?我换句话说我为他提供的服务能不能超出他的要求、他的希望、他的计划呢?这个问题提出来，供大家思考，我也没有标准答案，我只是觉得如果我提供的服务没有征得对方同意的话，有可能画蛇添足，还有可能反害了当事人，当事人没把所有事情都如实陈述的诉我们，有些完全可以提供的服务不需要我们做，他或许有难言之隐。

第二司法公正和当事人利益最大化哪个优先?我们也知道有些案子真的是无罪的，可能司法机关也会认为不对的，但是你只要认罪，他就给你判个缓刑，你要不认罪，他有可能就给你判个实刑，在这种时候，我们如果是大学课堂里头拿出这样的案子和这样的法律比对，经过讨论教室里头老师同学很容易得出无罪的结论。但是在司法实践中，我们律师为客户服务，我们如果坚持做无罪辩护，最后的结果也可能当事人就落了一个有期徒刑的实刑，客户掏钱不是来为我们法治文明建设做贡献的。客户掏钱，是要求他个人的切身利益的最大化的，所以在这种情况下，我们应该把当事人利益最大、合法利益最大化放在第一位呢还是要把通过个案推进法治文明的进步放在第一位呢?

第三，法庭发言。家属满意和法官满意，最两个法庭发言，其实是在不同的频道，为了让家属满意，律师讲的越长越好，滔滔不绝讲了两三个小时，最后没有功劳有苦劳，当他终于讲完的时候很可能博得底下一片的掌声，但是法官检察官早就耐心到了极致。作为专业人士，他不需要听你从法制宣传到法律授课到法学理论的最新章节，他只需要你讲出干货来对他有启发，对判决上有一定的更充足的理由就够了。所以这个说同行之间的沟通，语言不需要复杂的，很简单大家都直接拿干货、三言两语就点头。

法官喜欢的律师是简洁干净利索，几句话讲到位的。而客户希望的律师是滔滔雄辩的、滔滔不绝，花这么多钱真的值。那么我们的法庭发言，是要哪一个满意呢?让家属满意，但是法庭效果不一定好，法庭效果其实很好，但家属又觉得不解渴，那么哪个是优先的呢?

第四，被告人对有罪无罪的认识和我们律师该做罪重罪轻的辩护是一致的还是不一致的呢?比如说被告认为自己无罪，我们律师能不能做罪轻辩护?我们做的罪轻辩护也许对当事人的话是有好处，但我们是不是违背律师法、刑诉法?我们是不是承担了指控的职能，如果被告人是认为自己有罪的，在这种情况下，我们能不能做无罪辩护?如果如果我们做无罪辩护是不是要征得当事人的同意?这些问题其实在司法实践中也经常是困扰着我们大家的问题。

我个人认为在刘志军那个案件上，我的这个做法是成功的。他要求认罪不能做无罪辩护，他认为事实已经确定了、你不能改，在这种情况下，我跟他讲，我尊重你的要求，我必须满足你的要求，虽然是指定为你辩护，但我也认为，也是为你服务，不能跨越你的界限，但是在法内，那我要坚持六千五百万中的四千九百万受贿，我个人认为不是犯罪，我要坚持自己的法律观点，只要我能站得住脚，所以后来征得他的同意，这是双方之间的一个博弈的过程。

所有我个人认为，律师做无罪和罪轻辩护，一定要征得当事人的同意。但是还有一种情况，那就是当事人，希望自己是认为自己是无罪的，但是他又威慑于纪委和司法机关，所以他决定自己认罪，落个好态度，但是他要求律师给他做无罪辩护，而我们律师实实在在看了这个案件认为这案件就是有罪案件，我们不能睁着眼睛说瞎话啊，在这种情况下我们还能不能继续为这样的当事人提供法律服务呢?他想让我们律师来背这个黑锅了。

所以我相信我遇到的这些问题都是在座各位在司法实践中也看到过的也遇到过这些问题，我把他提出来，也是供大家有一个思考。接下来，我想在说第五个问题，就是家属要求我们律师做一些调查取证工作，可以我们的经验，这样的调查取证可能会反而有坏的影响，我们应不应该迎合他去办，还是我们坚决顶着不办，让当事人时对我们产生误解?

比如说某些证人证言，这个证人证言可能对我们现在很有利，需要我们去调查取证。而我们知道我们一旦调查取证以后这个证就必须在开庭之前交给法院，法院就会交给检察院，检察院就会让公安马上来找证人来核实，核实的结果很可能就会掰回去，很可能这个证据，这种颠覆性的证据就会被掰回去，我们律师还要面临三百零六条的风险，那么最好的办法是我们申请证人出庭，然后我们当庭询问，可是如果我们不去找证人作证，我们向法院申请了，法院通知后该证人不出庭，那我们又该怎么办?所以这时候我们就处在一个两难的位置。

如果我们迎合了家属的要求，去做了某些调查取证，那么很可能证据将来会被掰回来堵住了最后的希望，而且我们自己面临三百零六条风险。如果我们今天顶住了，按我们自己的意思去之后，我们申请证人出庭，这人又不出庭，法庭又不强制证人出庭，那么我们的法律服务就会被当事人认为不尽职，这个时候这个也许已没有也许，这个时候我们又该如何选择，这是我谈的第五个问题。

第六，我们这些律师那我们大家都知道一个案件，尤其是涉及一些证人的私人信息，他实际上是保密的。一个普通的案件应该讲在开庭之前他是属于机密，我们在案卷上经常能看到开庭前保密的字样。可是有些律师，是习惯于把这些案件的材料案卷放到网上去曝光、用舆论去压法庭，我不去评价这种行为对不对，但是不是所有律师都擅长这么做。那么有的家属就需要找律师，你就让舆论来审判、让这个案件曝光出去，这种时候，我们应不应该这么做，不擅长做的事情，我们应该怎么面对?开庭之前把有限的案件材料曝光出去，这会不会有泄密罪之险，这也是我们需要考虑的一个问题。

第七个问题就是关于变更罪名的问题。我遇到过一次一个案件，职务侵占罪，三个被告我给第一被告作辩护，这个时候本案认定为三个人共同的职务侵占，但是，因为涉及到金融领域的证券里的房子是比较复杂的犯罪，所以法官在对第三个被告讯问的时候，说出了两个字“回扣”，所以我当时我就灵机一动，我在法庭辩论的时候，我首先就对职务侵占罪做出无罪辩护，然后辩护完了以后我又自己临时加了一段，我注意到了法官对第三被告讯问的时候，有一会说出了“回扣”两字，这就意味着有可能这个案件变成一个商业贿赂，也就是第三被告向第一第二被告行贿、第一第二被告接受了第三被告行贿。如果是这样，那么按照现行法律的规定，法院是可以变更罪名作出判决的。那么我有理由做出这样的怀疑，因此我针对本案不构成商业贿赂，我再提出辩护意见如下123。这是一个很有意思的案件，我当时也是灵机一动，我发现突然自己给自己树立一个靶子，然后又开始打靶，公诉人这边的也没法回答，他既不能支持你也不能反驳。因为公诉人并没有指控这样的一个罪名，所以他不便于作出更激烈的反应，我这个是给自己设的靶子，他同意和不同意他都不好说。而法官其实也确实在想变更这个罪名，所以他也不好意思打断我，对第二个罪名做无罪辩护的法庭陈述。所以这样做的结果呢，我不禁挡住了的第一个罪名、还挡住了第二个罪名，迫使法官走上了第三条路，一个比较轻的挪用资金罪下判决。这样的一种尝试呢，也是我以前从来没有过的，也是实践出真知吧，我也不知道这样做是对还是不对，A罪辩完了又给B罪辩护，最后迫使法官在一个比较轻的C罪下判决。

好，这是我谈到的几个比较边缘性的几个问题。我的心里头可能就觉得，没有完全的标准的答案，就是在摸索，不是当前的刑事诉讼法学界的什么主流问题。最后，我再说一个我今天在山东枣庄的法庭上在搞非法证据排除的时候，我突然遇到的一个现象，也是我提出来，供大家有一个参考吧。

今天上午，我们法庭上启动非法证据排除，然后检察官播放了同步的录音录像，但是我们在同步录音录像中，发现了几个问题。第一个问题是程序上来讲，同笔录内容和录像播出来的情况其实不同步，问和答并没有真正对应上，这是程序。实体上出现两个情况，第一个情况，是被告有言必录不录，这个可以理解为被告无关紧要的一些话，预审员没有把它完全记录下来是可以的，但问题还有第二种情况那就是在有言不录的同时，还有一个无言有录，这被我在法庭上抓住了。案卷里被告人的回答的一些问题，在同步录音录像中根本没有做出回答，这是一个实体性的问题。换句话说，是预审员记录的时候，把自己的话加进去的，然后让被告人稀里糊涂的就给签字。所以你如果不看这个同步录音录像的话，你是认为被告人就说这些对自己很不利的话，所以这条被我抓住了，我就说你预审员不能这样往里加佐料，你有言不录，或许还有解释的余地，但是无言有录，这是绝对违反你们的职业纪律和职业伦理的，所以我抓住了一条，三十八页的笔录，一个小时之内做完了，看完了签完字了，我说可能吗?我说是什么样的效率?

我今天在法庭上指责侦查工作中存在的问题，事实就是说你们把自己工作中的一些想当然的东西直接迁进笔录中去，这是对被告人严重不负责任。笔录笔录就是问和答，你工作中的预案、线索、知道的东西，这不是笔录要解决的问题，这是你工作计划、工作汇报要解决的问题。所以我个人始终认为，笔录里头比有言不录问题更大的是无言有录。希望各位同仁也能够同样注意这些问题，而这是我们的当事人忽略的或者当时晕头转向就签了字了，根本不是他的意思表示，但恰恰是这些无言有录的这些话是对被告人是致命的打击。

好啦，各位同仁给我一个小时的讲课的时间，我其实也谈不上讲课了，就是提出一些问题来供大家参考，还剩下十分钟，我把话筒交还给主持人，然后跟大家有一个交流，欢迎大家批评、欢迎大家拍砖，谢谢!

提问互动阶段

龙元富(主持人)：这个话题本身就很大，首先是什么叫最佳的法律服务，然后什么又是客户最佳的满意度，这两个问题本身就是够大的问题。而这两者之间的关系就更加复杂，正如钱律师所说的，最佳的法律服务不一定能获得客户的最佳满意度，而最佳满意度的案件，不一定来源于律师提供的最佳的法律服务。这也是一个很奇特很有趣味的一个现象。

钱列阳:好的，其实我也没有想的很深，我就是想说的是我们律师认为，我们为客户提供的最好的法律服务是就如同一个厨师拿出最优质的食材用自己的水平，做到了最高最有营养，我们厨师认为这就是给客户最好的东西，但客户不一定，客户会觉得我要吃的还是我最符合我的口味的符合我的口感的，我是江浙人我就吃不了麻辣的，你别给我做麻辣的最高档次的川菜，我是东北人，我喜欢吃咸的，你给我是最好的潮州菜我可能会觉得没味儿，所以客户所认为的最好的服务和我们律师提供的，这两者还是有差距的。那换句话说，我们律师是不是除了我们的能力达到的最高层面以外，还要换位思考，客户需要怎样的服务，客户需要听的懂的服务、需要更贴切的更细致更周到的法律服务，是他们不仅知道而且理解和接受我们律师的良苦用心，这样一个吸收消化的过程，实际上是我们律师的一个附加服务，这两者之间的距离很可能要靠自己来弥补。这是我的一些不成熟的思考。

颜崇静：认罪缓刑，不认罪实刑这样的情形如何通常解决，想取取经。@钱列阳律师

钱列阳：对于我们司法实践中遇到的这种认罪了可能缓刑出来、不认罪就可能实刑的情况，我们是要跟当事人有一个充分的沟通，跟家属要说清楚，我们到底图的是敢把牢底坐穿的豪气还是图的是现实的眼前的自由，好汉不吃眼前亏，识时务者为俊杰，我必须把两边的情况跟当事人说道，所以当事人一般都会选择尽快出来。反过来，如果我们想当事人宣传了司法正义，然后当事人最后被判了实刑，过后，他们想想会后悔，会认为我们律师做的太书生气或者其他怎么样了，当事人会后悔的，所以我们必须把一些话说在前面。

林荔莉：钱律师，很多时候当事人家属要求看案卷材料，对家属的这种要求应该拒绝。但是，如果是当事人要求看案卷，看守所又不让把案卷材料带入，这种情况怎么办?应不应该把案卷给当事人看?

胡厚毅：是的，案件材料，尤其是证人证言、同案供述可否当事人看?

钱列阳：当事人阅卷的问题刑诉法有一个漏洞，就是核实。核实这两个字有不同的解释，看案卷叫核实，然后只是说也是核实，如果不让带进看守所，那么你也就只能是摘抄一些东西!有的看守所允许有的看守所不允许，差别很大，但总体来讲，刑事诉讼法没有明确被告人阅卷权，因此这个核实证据从保护自己的角度，最好还是不看的好，只有那些原始的签字、复印件让他看一下，是不是他本人签字这个可以叫核实。

同案犯的供述是应该告诉当事人，是准备辩护词和与被告人沟通的一个重要内容。证人证言也是应该告诉当事人。

史群力：如果证据不足，但当事人心里清楚自己干了坏事，愿意认罪，那律师是要做无罪辩护呢，还是满足当事人要求做有罪辩护呢?

钱列阳：如果证据不足理论上讲我们当然是可以做无罪辩护的，但是在司法实践中，这种无罪辩护如果是靠自由心证，司法人员认为确实是他干的而被告人也认罪了，我们坚持在法律上的一个无罪可以辩护，但是不太容易被采信。