建设工程施工合同纠纷

律师观点分析

湖南省耒阳市人民法院

民 事 判 决 书

（2019）湘0481民初11776号

原告（反诉被告）：xx建设集团有限公司，曾用名江西xx建筑装璜开发有限公司。

法定代表人：王富贵,该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴海兵，江西三松律师事务所律师。

被告（反诉原告）：耒阳市xx置业有限公司。

法定代表人：曾xx，该公司董事长。

被告（反诉原告）：耒阳xx房地产开发有限公司。。

法定代表人：陈xx，该公司董事长。

两被告（反诉原告）的委托诉讼代理人：段亚平，湖南教正律师事务所律师。

第三人：阙xx，男，19xx年1月19日出生，汉族。

原告江西抚州建筑装璜开发有限公司（以下简称抚州公司）为与被告耒阳市xx置业有限公司（以下简称宏利公司）、耒阳xx房地产开发有限公司。（以下简称鑫业公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2019年1月22日向本院提起诉讼。2019年3月28日，反诉原告宏利公司、鑫业公司为与反诉被告抚州公司、第三人阙xx建设工程施工合同纠纷一案向本院提起反诉。经审查，符合法律规定，决定合并审理。本院于2019年8月6日作出（2019）湘0481民初256号民事判决，原告抚州公司不服，提起上诉。2019年11月13日，湖南省衡阳市中级人民法院作出（2019）湘04民终2694号民事裁定：一、撤销湖南省耒阳市（2019）湘0481民初256号民事判决；二、本案发回湖南省耒阳市人民法院重审。本院于2019年12月2日重审立案后，依法另行组成由审判员张志武担任审判长，人民陪审员王小红、周瑞红参加的合议庭，于2020年4月14日公开开庭进行了审理。原告抚州公司的委托诉讼代理人吴海兵，被告宏利公司、鑫业公司的委托诉讼代理人段亚平，第三人阙xx到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告抚州公司向本院提出诉讼请求，请求判令：1、解除原告与被告宏利公司签订的《宏利佳苑二期建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》）；2、被告宏利公司返还原告履约保证金600万元及利息567000元（利息计算方法：按照月息1.5%，自2018年7月5日暂计算至2019年1月10日，之后的利息仍按此利率计算至还清全部款项为止）。辩论终结前，原告将该项请求变更为返还保证金420万;支付利息735550元（暂计算至2019年5月8日）;3、被告宏利公司支付拖欠原告人工、材料、工程款共计878195元及违约金59717.26元（违约金计算方法：按照月息1.5%，自2018年8月27日暂计算至2019年1月10日，之后的违约金仍按此利率计算至还清全部款项为止）。辩论终结前，原告将该项请求变更为支付工程款1005420元;支付违约金127688.34元（暂按月息1.5%计算至2019年5月8日止）；4、被告鑫业公司对上述二、三项诉讼请求中涉及的全部款项承担连带责任。5、本案诉讼费用由两被告承担。事实和理由：2018年4月20日，原告和被告宏利公司签订编号为GF-2017-0201的《施工合同》，约定了工程范围、工程总量、工程总造价、按进度付款的方式及逾期付款的违约责任等。合同签订后，原告依约定于2018年5月8日向被告宏利公司一次性支付履约保证金600万元，并于2018年4月下旬组建施工项目部正式进场。但因被告宏利公司正在办理相关建设手续，无法提供完整的施工图纸，导致原告无法按约施工。经多次发函催告，被告宏利公司才回复原告：我司2018年4月20日与贵司签订《施工合同》，因我司与鑫业公司在土地过户上存在土地不能变更的问题，故宏利佳苑二期开发项目名称只能以鑫业公司名下的《锦绣*鑫城》项目名称命名，鑫业公司开发资质尚在办理之中，为了不影响工程进度及后续施工报批程序办理，经双方（两被告）协商确定：一、项目名称为《锦绣*鑫城》；二、开发公司为鑫业公司；三、2018年4月20日签订的《施工合同》有效，待鑫业公司开发资质下来以后，由鑫业公司与贵公司重新签订施工合同，贵公司前期交给宏利公司的履约保证金由宏利公司原路返回，再由贵公司交给鑫业公司，贵司与宏利公司所有的业务往来资料全部收回，双方当面销毁；4、鑫业公司认可合同签订前允许贵司施工的工程质量及业务往来。后原告于2018年7月6日收到被告鑫业公司的开工通知书，于2018年7月9日正式开工，相关施工人员已经进场，部分施工材料也已经采购。但被告宏利公司一直未将履约保证金全部返还给原告，被告鑫业公司也一直未与原告重新签订施工合同，直接导致工程无法进行。虽经原告多次催促，两被告仍一直未作为。原告认为，《施工合同》系双方真实意思的表示，且不违反法律的强制性规定，合法有效，双方应当按照合同约定全面履行各自的权利和义务。但被告宏利公司未经原告同意就擅自变更发包单位，也迟迟不按约定返还履约保证金；被告鑫业公司作为被告宏利公司权利义务的承受者，也一直未与原告重新签订建设工程施工合同，两被告的行为直接导致原告前期人工、机械及材料等相关费用损失共计878195元，且对该损失全部予以认可。为维护原告的合法权益，提起以上诉讼。

原告提供如下证据以支持其诉讼请求：

1.原告的营业执照；两被告企业信用信息公示报告，证实原、被告的诉讼主体资格信息。

2.履约保证金收据；《施工合同》；《告知函》；《工程通知单》；《工程回复单》，证实：.原告与被告形成建设工程施工合同法律关系；原告按约支付了600万元履约保证金，已经按约组建施工项目部进场施工；原告无法继续施工是因为被告无法满足施工条件。

3.《工作联系单》；《开工通知书》；《工作联系函》；《工作联系函》，证实：被告宏利公司因与被告鑫业公司存在土地无法过户问题，擅自要求变更发包方；被告宏利公司承诺全额返还原告履约保证金600万元；被告鑫业公司承诺和原告重新签订建设工程施工合同；原告的施工项目部在收到被告工作联系函后于2018年7月9日重新进场施工。

4.原告出具的《工作联系函》；《湖南省耒阳市宏利佳苑二期项目费用汇总表》及各项费用单，证实：原告多次催告被告宏利公司按约返还履约保证金；原告多次催告被告鑫业公司重新签订建设工程施工合同；原告前期进场施工人工、机器设备、材料和工程款等费用共计1005420元，被告对该数字认可。

经过双方对上述证据的质证，本院认为，原告提供的证据中，因两被告对证据1、3的真实性无异议，予以认定。对证据2-、、无异议，予以认定；对于证据2-，因有被告宏利公司的项目总经理刘华生的签名，可以证实已送达被告宏利公司，故予以认定；证据2-、有双方经办人员的签名，已完成了送达，予以认定；证据2-、与原告的陈述相符，也可证实完成了送达，予以认定。对于证据4-，原告是针对两被告2018年8月6日的发函要求，在2018年8月10日前作出的答复，且与双方的陈述相符，可以证实该函已送达两被告，故予以认定；证据4-因原告不能提供原件，且两被告对该证据的效力不予认可，故不予认定。两被告提供的证据中，证据1-、与本案无关，不予认定。证据2因原告无异议并予以认可，故予以认定。证据3-、、、、有相对方管理人员签名，完成了送达，予以认定；与原告的陈述相符，可以证实完成了送达，故予以认定；是监理通知单，与监理机构的职责相符，具有真实性，故予以认定；证据3-、与原告提供的证据4-相符，能够证实该两份通知已送达，故予以认定；证据3-中2018年8月6日的通知，也与原告2018年8月10日的复函相符，能够证实已完成送达，故予以认定。证据4、5、6、8、9与本案无关，均不予认定。证据7是公安机关依职权作出的笔录，能够相互印证，具有真实性、合法性，予以认定。第三人阙xx提供的证据中，证据2与本案无关，不予认定。证据3、4、5与双方的陈述相符，具有真实性，予以认定。证据6有被告宏利公司法定代表人的签名，具有真实性，均予以认定。

经审理查明：1、原告曾用名为江西抚州建筑装璜开发有限公司，2020年3月20日变更为现名即xx建设集团有限公司，建筑业企业资质类别及等级：建筑工程施工总承包壹级。2、被告鑫业公司曾用名为耒阳鑫业电工材料有限公司，之前的经营范围为：生产、销售漆包线、电工材料，仓储租赁、物业管理，精准扶贫劳务服务，再生资源回收、利用、科技开发，闲置二手机械设备回收、租赁，新能源汽车充电桩服务。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2018年5月8日变更登记经营范围为：房地产开发、销售；自有房屋租赁；物业管理。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

2018年4月20日，被告宏利公司作为发包方，原告作为承包方，双方签订《宏利佳苑二期建设工程施工合同》（编号为GF-2017-0201的），其中约定：一、工程概况：1、工程名称：宏利佳苑二期工程，工程总建筑面积9.5万平方米，地下1层，地上31层；2、工程承包范围：土建工程、安装工程为施工图中所含有的全部内容，并约定了除外项目；二、工期为550日历天；开工日期为2018年5月1日，具体以开工报告为准；计划竣工日期为2019年11月2日；三、签约合同单价为按建筑面积单价包干，单价为1443元/m2；四、专用条款：1、履约担保：签订本合同7个工作日内，承包人向发包人一次性支付600万元保证金；±0.00完成或主体框架面积10000m2完成7个工作日内发包人一次性退还履约保证金600万元（不计息）；2、承包人应在合同签订后7天内提交详细施工组织设计，发包人和监理人在收到后七天内确认或提出修改；3、开工准备：承包人在计划开工前7天内提交工程开工报审表、完成其他开工准备；因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起7天发出开工通知的，承包人有权提出价格调整要求或者解除合同；五、违约责任：1、发包人原因未能在计划开工日期前7天内下达开工通知的，按国家相关规定承担违约责任；2、发包人不按合同约定时间支付工程款，视为违约，应按照每月1.5%的利息支付，并承担承包人的一切经济损失。双方还约定了其他条款。

2018年4月27日，第三人阙xx与杨国飞（案外人）签订《建筑工程投资合伙协议》，约定：宏利佳苑二期工程，工程预计投资1500万元，工程总建筑面积9.5万平方米，并约定在2018年4月29日按股权比例交齐600万元保证金，施工过程中根据工程进度合伙人按股权比例自觉补交运作资金。次日，合伙人杨国飞与原告签订《项目内部承包协议书》，工程名称：宏利佳苑二期工程；协议约定：1、承包方式：包工包料，机械设备和施工人员均由承包人自行解决；施工材料费、人工费、项目部管理费及工程验收费等所有费用均由承包人自行承担。2、承包工程价款：工程结算总价款由承包人与业主结算，工程款必须进入抚州公司基本账户进行施工管理；公司按全部结算工程款的0.45%收取管理费，项目施工成本及所有税费由承包人承担。协议签订后，杨国飞将600万元保证金（包括第三人阙xx2018年4月29日转账支付给杨国飞的175万元）如期汇入原告的公司账户。原告于2018年5月8日向被告宏利公司以转账方式一次性支付履约保证金600万元，被告宏利公司向原告出具了收据。

原告支付保证金后，被告宏利公司因未办好建筑工程施工许可证等手续，未能及时通知原告入场施工。同年5月20日，原告向被告宏利公司发出“告知函”，告知：已组建施工项目部，且项目部管理人员在4月下旬已正式进场开始做预前工作及等待开工，但至今现场无法提供可施工盖章蓝图、基坑的土方、施工用电等，严重拖延总体施工进度计划，造成人工及机械待工等具体安排的相应损失10多万元，请求尽快解决。被告宏利公司的项目经理刘华生收到告知函后，在告知函上签名。6月25日，被告鑫业公司发“通知”给抚州公司，告知：1、5#楼基础施工按照2018年6月25日我项目刘工发给施工单位俞总工QQ邮箱的电子版（耒阳基础施工图0625）为准，请施工单位按图施工；2、请施工方提供施工资质证明文件及任命通知书，原件审查后返还，复印件留存档；3、请施工方提供项目管理人员名单及证件原件及复印件，原件审查后返还，复印件留存档；4、施工单位必须按规范要求在人员及资料通过审核后方可向甲方申请入场施工。原告的现场人员俞满庆、黄俊涛签收了该通知。6月26日，被告鑫业公司向原告发出工程通知单，告知：没有配备齐全施工管理人员、主要施工管理岗位人员严重缺席、没有施工方案、没有应急预案，要求改正为由，要求在完善上述资料报本公司核实，经我方签发开工令后方可施工。原告的管理人员黄俊涛当日签收该通知。6月28日，原告向耒阳锦绣鑫城建设项目部发出回复：1、因贵方手续在完善，加上可施工图纸蓝图还未收到，我方收到整套施工蓝图后，将企业资质和相关人员资料、管理人员任命书给予贵方；2、我方还未收到贵方正式完整全套施工图纸，致我方施工方案、应急预案无法编写；3、我司接到业主曾总、黄总口头通知我方旋挖机械可以进场施工。旋挖机在6月25日进场，26日组装完成及准备工作就绪，现有管理人员已具备现场施工技术条件，望贵司尽快下发开工通知单，以便我司今后工作开展。被告鑫业公司的项目经理刘华生当日签收了该通知。

本院认为，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，对方当事人可以解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，原告是具有一级资质的建筑施工企业，依法有资格承包被告宏利公司发包的31层涉案工程项目。原告与被告宏利公司于2018年4月20日签订了《施工合同》，并向被告宏利公司按约定缴纳了600万元履约保证金，该合同不违背相关法律规定，体现了双方的真实意思，为有效合同，对双方有约束力，双方应当遵守执行。原告是在签订《施工合同》之后，才与杨国飞签订《项目内部承包协议书》，向被告宏利公司缴纳的600万元保证金仍是以原告的名义缴纳的，并不是以杨国飞或第三人阙xx的名义缴纳的；两反诉原告提供的证据不足以证实涉案施工合同是杨国飞及第三人阙xx挂靠原告的名义签订的，以此为由要求确认《施工合同》为无效合同，不符合法律规定，不予支持。

被告宏利公司在2018年7月5日就与被告鑫业公司共同向原告发出“工作联系函”，告知涉案项目的开发公司变更为被告鑫业公司，待被告鑫业公司的开发资质下来后，由被告鑫业公司与原告重新签订施工合同；前期交给被告宏利公司的履约保证金原路返回，再由原告交给被告鑫业公司；双方所有的业务往来资料全部收回，当面销毁。可见，被告宏利公司已经书面通知原告将不再履行合同权利义务，由原告与被告鑫业公司重新签订施工合同，原告据此请求解除合同，应视为原告与被告宏利公司协商一致解除合同。原告要求解除涉案合同，符合法律规定，予以支持。涉案合同既被解除，就不应继续履行，双方也确实在2018年8月8日之后未再履行。被告宏利公司收取了原告缴纳的履约保证金600万元，虽在2018年7月5日承诺返还给原告，却至今只返还了180万元，尚有420万元没有返还，原告要求被告宏利公司返还保证金420万元，符合法律规定，予以支持。至于逾期利息，被告宏利公司的法定代表人在出具的承诺书中愿意按月利率12‰支付，且在诉讼中不要求降低；原告持有该承诺书，应视为接受了被告宏利公司的承诺，故该承诺不违反法律规定，予以准许。原告要求被告宏利公司按月利率15‰中的12‰支付逾期利息，符合法律规定，予以支持；过高部分不符合法律规定，不予支持。被告鑫业公司书面认可原告在合同签订前施工的工程质量及业务往来，因此，对上述债务应承担连带责任。

被告鑫业公司在涉案《施工合同》签订时，并不具有房地产开发企业资质，直到2018年5月8日之后才以变更登记的方式取得了房地产开发资质；在2018年7月6日向原告发出书面开工通知单时，尚未与原告签订书面施工合同，也未取得涉案工程项目的《建筑工程施工许可证》，依照《中华人民共和国建筑法》第七条“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证”之规定，该行为不符合法律规定，以致造成原告的损失，被告鑫业公司有过错；原告作为具有一级施工资质的建筑企业，应知开工前需办好施工许可证，却在未见到合法开工手续的情况下，仅凭未与之建立建筑施工合同关系的被告鑫业公司的开工通知，即盲目进场，以致遭受损失，原告也有过错。经比较双方的过错，酌定由被告鑫业公司与原告各承担50%的责任。

原告在诉状中指称被告宏利公司未向其交付施工蓝图，被告鑫业公司也不能提供证据证实向原告发出开工通知单后向原告交付了施工蓝图，只提供证据证实以QQ方式向原告发送了电子档施工图，该行为不符合法律规定。原告在开工进场后，既然没有取得合法的施工蓝图，显然不能按图施工；原告也不能提供施工计量文件，无法证实完成了一定的工程量；两被告对原告请求的工程量也未予确认，故原告要求两被告支付工程款，不符合法律规定，不予支持。

被告鑫业公司在不具备开工条件的情况下，书面通知原告进场开工，原告也确实组织人员进场，虽不能确认完成的工程量，但必然存在准备施工材料等事项，即构成原告的损失。经被告宏利公司核定，认可原告存在日常费用、员工工资、伙食费计167987元、刘兼鹏3个月工资16000元，合计183987元；还直接支付了民工工资182492元（食堂工具、生活用品28730元，领款人曾海昌、熊鹏云；生活费16546元，领款人曾海昌、熊鹏云；代发工资各14793元，领款人曾海昌、熊鹏云；代发工资40500元，领款人李凤才；代发工资67130元，领款人俞满庆），向胡家忠代付了禧公馆项目水电材料款40983元，合计223475元；并认可原告退场时尚欠钢材款153655元、泥工工资2300元。原告在未没有接到被告宏利公司或鑫业公司的书面开工通知的情况下，在诉状中指认于2018年4月底即已进场，因无证据证实系受两被告的口头通知进场，原告提前进场造成的其他损失与两被告无关，应自行承担。故原告经两被告核定的的损失为563417元（183987元+223475元+153655元+2300元），由两被告承担50%即281708.5元，已付223475元，尚需支付58233.5元；原告自负50%即281708.5元。原告要求两被告支付人工、材料款1005420元中的281708.5元，符合法律规定，予以支持；过高部分与查明的事实不符，也不符合法律规定，不予支持。

反诉原告宏利公司在未与反诉被告解除施工合同的情况下，直接通知反诉被告将涉案施工合同交由反诉原告鑫业公司承担，不符合法律规定，由此遭受的损失与反诉被告无关，应由反诉原告宏利公司自行承担。反诉原告鑫业公司明知反诉被告与反诉原告宏利公司存在未解除的涉案施工合同，且两反诉原告已书面告知反诉被告由反诉原告鑫业公司另行与反诉被告签订施工合同，反诉原告鑫业公司却在未与反诉被告另行签订施工合同的情况下，直接与金石公司签订施工合同，即使为此遭受了损失，也是反诉原告鑫业公司的自身行为造成的，与反诉被告无关。因此，两反诉原告要求反诉被告承担因误工造成的各项直接损失，不符合法律规定，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条之规定，判决如下：

一、被告耒阳市xx置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告江西xx建设集团有限公司履约保证金420万元，并按月利率12‰自2018年7月5日起支付逾期利息至清偿之日。被告耒阳xx房地产开发有限公司。承担连带责任；

二、被告耒阳市xx置业有限公司、耒阳xx房地产开发有限公司。支付原告xx建设集团有限公司人工费、材料费合计58233.5元（先行支付的223475元已核减）；

三、驳回原告xx建设集团有限公司的其他诉讼请求；

四、驳回反诉原告耒阳市xx置业有限公司、耒阳xx房地产开发有限公司。的反诉诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（自觉履行的，可将标的款付至耒阳市人民法院标的款账户，户名：耒阳市人民法院执行案款专户；账号：83350311000001366；开户行：华融湘江银行耒阳支行。付款时需注明案号）

本诉案件受理费64334元，财产保全申请费5000元，合计69334元，由原告负担16284元，两被告负担53050元；反诉案件受理费22550元，由两反诉原告负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。

审　判　长　　张志武

人民陪审员　　王小红

人民陪审员　　周瑞红

二〇二〇年五月十一日

代理书记员　　周颖颖