律师观点分析

辩护主要内容：本案公诉机关指控内容分为非法占用林X和非法占用基本农田两个部分。辩护人认为，公诉机关的两项指控均事实不清，证据不足,指控的罪名不能成立。

第一部分关于非法占用林X

公诉机关在《起诉书》中指控“被告人孙X为获取非法利益，违反土地管理法规，于2014年以来，非法占用属于国家级生态公益防护林中的水源涵养林用于采石共计36.97亩，其中2016年非法占用3150平方米（4.72亩），2017年非法占用21500平方米（32.25亩）”。

（一）从全案证据辨析，现有证据不能定罪。

辩护人认为公诉机关所指控的被告人孙X“非法占用林X的数量是36.97亩”，不能形成完整的证据链，不能达到“事实清楚，证据确实充分”的证明标准。

1、三个鉴定意见均不具有合法性。

公诉机关最重要的依据是株洲县林业规划调查设计队(以下称县林调队）所作的的两个鉴定书：一个是2017年10月9日作出的《擅自改变林X用途鉴定书》(26号），另一个是2017年11月22日作出的《破坏林X鉴定书》（31号）。此外，还有一个常德市惠林司法鉴定所（以下称惠林司法鉴定所2017年12月5日作出的《司法鉴定意见书》（184号）。一共三个鉴定意见。

辩护人认为，三个鉴定意见均不具有合法性，不能作为定案的依据。理由如下：

1.1鉴定程序违法。

其一，县林调队不具有鉴定资格。

其二，以县林调队单位名义出具鉴定书不合法。

其三，重新鉴定程序不合法。

其四，惠林司法鉴定所不具有鉴定资格，违反规定接受鉴定委托。

本案公安机关起诉系以县林调队的31号鉴定书为依据，显然，公安机关也意识到了惠林司法鉴定所的鉴定意见违法而没有采用该鉴定意见。

1.2 鉴定方法、鉴定过程不符合规定，鉴定意见不具有科学性、准确性。

其一，鉴定人进行调查未采用国家标准技术规定。

其二，县林调队的二个鉴定书26号、31号形式要件不合法。

其三，县林调队的鉴定存在超出委托鉴定事项和遗漏委托鉴定事项的严重瑕疵。

其四，县林调队的二个鉴定意见与常德市惠林所的鉴定意见在数量上相差巨大。

1.3县林调队的二个鉴定意见对于涉案林X的森林类别属于国家级公益林的认定，没有确实的证据予以证明。

本案，公诉人没有出示任何证据材料证明：（1）对采石场和周边范围进行了生态公益林的区划界定；（2）有对区划界定结果进行公示；（3）有将相应的区划界定成果经省政府审核以及向国家林业局和财政部申报; (4)有与林权人签订区划界定书。因此 ，鉴定意见认定森林类别为国家级公益林，明显缺乏依据。

1.4县林调队对于林X毁坏年份的鉴定没有依据。

本案一个关键的问题是如何确定林X被毁坏的年份？换句话讲，就是如何确定被毁坏的林X36.97亩是在孙X承包期间毁坏的?

公诉机关在第一次退补时也明确提出了该问题。（补充侦查卷1第5页（5））

辩护人认为，补侦报告仍然不能解决对该问题的质疑。

其一，单从逻辑上分析，不能排除在孙X接手前，林X就已经被占用、破坏的可能性。

其二，我们可以认为，之所以林业行政部门行政处罚只认定4.72亩，是因为对其他的破坏林X面积没有充分的证据确定是孙X所为。

其三，在受到行政处罚后，在明知不可为、明知会受到调查处罚的情况下，孙X还继续大张旗鼓占用、毁坏林X，这显然不符合正常思维、不符合常理。

综上，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（法释〔2012〕21号）第八十四条、八十五条之规定，通过对三个鉴定意见的详细分析和质证，该三个鉴定意见，存在以下严重严重的缺陷和瑕疵：（1）鉴定机构不具有鉴定资质；（2）鉴定程序违法；（3）鉴定意见形式要件不完备；（4）鉴定方法不符合规定；（5）鉴定意见事实不清。

所以，该三份鉴定意见均不具有合法性，不能作为本案定案的依据。

2、 县林调队31号鉴定书之鉴定结论与法律规定的犯罪构成要件标准不符合，该鉴定意见不能证明公诉机关的待证事实。

31号鉴定书没有对案涉林X的原有植被或种植条件的毁坏程度进行鉴定。31号鉴定书之4.2，认定“林X、植被已破坏”。“破坏”与“毁坏”、“严重毁坏”显然不是同一含义。“林X、植被破坏”不符合非法占用农用地罪的犯罪构成要件。所以，公诉机关在《起诉书》中，以该31号鉴定书的认定结论作为追诉依据，违反了《刑法》和司法解释的规定。

3、本案公诉人指控被告人破坏林X36.97亩，但缺乏直接证据予以证明，基本事实不清。

3.1关于2016年的破坏面积3150平方米（4.72亩）（已处罚）。

3.2 孙X已经恢复的面积，事实不清。

3.3现场作业人员均不能证明被告人孙X破坏了36.97亩林X。

3.4 本案证据无法证明孙XX、孙XX、孙XX、孙XX四人所述的林X均为孙X所破坏。

该采石场开采年代已久，时间跨度近二十年，村组、个人轮番承包开采，又曾经发生火灾，客观地讲，相关事实已经无法查清，不可能对村组和各个承包人占用或破坏林X的位置、面积进行准确界定，亦根本不具备鉴定的条件。

（二）关于重新鉴定的问题

辩护人认为，本案关于非法占用林X部分，已经不具有进行重新鉴定的法定条件，检方对孙X的指控已经成为无源之水、无本之木，现有证据已经无法定罪。

如前所述，三个鉴定意见均存在严重严重的缺陷和瑕疵，不能作为本案定案的依据。株洲县人民检察院在审查起诉阶段，在第二次退回补充侦查时，明确要求“应再由株洲市林业调查规划设计队重新进行鉴定。”（补充侦查卷2第2页）。被告人亦于2019年4月2日向株洲县人民法院提出了进行重新勘验和重新鉴定的申请。株洲县人民法院答复辩护人同意重新鉴定。但在本案开庭前，法院尚未依法委托重新鉴定。

本案在移送法院后，该XX厂的现场已经被彻底破坏，虽然本案应当重新鉴定，但实际上重新鉴定已经无法进行。

2019年6月左右，有关行政部门委托施工单位在该XX厂进行施工，对现场进行开挖、整理、恢复。庭审中，辩护人提交的大量现场照片可以清楚看到，多台大型挖掘机、运输车在现场施工，该XX厂现场与施工前已经完全不同了。如要重新鉴定，鉴定的对象和客体就是该XX厂的现场。重新鉴定必须要进行对原XX厂进行现场勘查、测量。所以，重新鉴定的前提条件是，现场物证必须保持原状和原貌。但我们看到，原来的现场物证已经被彻底破坏了，已经不复存在了。也就是说，重新鉴定已经不具有鉴定条件了，不可能再进行重新鉴定了。

根据正常的法理逻辑，检方向法庭提交的鉴定意见因不具有合法性，不能作为本案定案依据，所以必须进行重新鉴定。但因鉴定的客体已经彻底破坏，已经不具备鉴定的基本条件，重新鉴定已经无法进行。辩护人认为，本案实际已经完全失去了指控的基础证据，依靠现有证据，已经无法对孙X定罪。

（三）孙X占用林X的行为，不应当认定为犯罪。

退一万步，即便本案指控被告人孙X占用林X事实成立，辩护人认为，也不应当用刑法来评价，以刑罚的手段来处理。

1、其行为不具有犯罪的社会危害性。

该采石场是株洲县三大采石场之一，是株洲县重要的建筑用石料产地。该石料场具有《采矿许可证》、《安全生产许可证》。该石料场的《建筑石料石英砂岩矿产资源含量报告》2016年9月1日通过评审、《开发利用方案》也通过了评审。孙X接手后，2017年1月19日，该石料场还通过了环保部门的竣工环保验收。该石料场的生产、安全、环保以及扩界，经过了行政审批的，具有合法性。根据已经完成的行政审批程序，政府已经审批同意该采石场扩界开采以提高产能，扩界就必然会占用矿区内的林X（当然，矿区山体上是否能认定为林X，尚存疑问）。区别仅仅在于，占用林X审批手续在前，还是在后的问题。

所以，即便被告人孙X在矿区右上角位置进行扩界，占用了少量的林X，错也仅仅错在没有及时办理林X审批手续。孙X的行为不是完全不具备合法性，更不是起诉书所讲的谋取非法利益。从本质上讲，孙X的行为其危害性在于违反了行政管理规范，而不在于侵害、破坏森林资源。其行为不具有犯罪性质，不应当用刑法来评价，以刑罚来处理。其行为可以通过追究其行政责任，进行行政处罚足矣！况且，行政机关已经对其进行了行政处罚。何至于在接受行政处罚后，又陡然拔高，以刑责来处理之？

2、本案违反法律面前人人平等的原则，属于选择性执法、任意执法，不符合公平正义的原则。

第二部分 关于非法占用农田

辩护人认为，通过法庭调查，公诉机关所出示的证据存在严重瑕疵，事实不清、证据不确实、不充分，不能证明被告人孙X非法占用基本农田5.91亩。孙X的行为没有达到非法占用基本农田的追诉标准。

辩护人详细阐述如下：

（一）关于占用农田数量的问题，事实不清、证据不足。

1、缺乏直接证据、书面证据。

孙XX、曹XX、孙XX的农田只有言词证据，但没有直接证据、书面证据予以证明，明显属于证据不足。

2、所谓占用孙XX的2.3亩农田与事实不符。

辩护人已经举证证明，孙XX的农田，至少还有1亩多没能被占用。如果到现场进行勘查核实，就可以核实清楚。所谓占用孙XX的农田2.3亩不符合事实。辩护人请求人民法院进行重新勘验和重新鉴定。

3、公安机关的现场勘验不符合规定，未对相关情况勘查清楚。

株洲县公安局刑侦大队于2018年1月23日进行了现场勘验。（《现场勘验笔录》证据卷119页）。但该现场勘验笔录，没有对公诉机关指控的5.9亩农田权属、位置、数量的勘查和描述。公安机关进行现场勘验时，也未要求孙XX、孙XX、曹XX和孙XX到现场进行指认、辨认，亦未通知被告人孙X到现场进行指认和确认。

公安机关的现场勘验笔录缺乏现场测量数据，没有绘制勘查现场平面图，未勘查清楚各人的农田位置、范围和数量。

辩护人要特别指出的是，本案于2018年1月19日就已经移送株洲市公安局直属分局侦查。株洲县公安局刑侦大队在案件移送侦查后，对本案已经不具有侦查权，因此，所作的现场勘验笔录不具有合法性，不能作为证据使用。

4、证人证言可以证明孙X已经恢复了部分农田。

根据证人现任早禾村书记鄢选战2017年12月23日的《询问笔录》（证据卷1第29页），证明孙X已经恢复3亩左右，未恢复的连坑塘一起不到3亩。

被害人孙XX2017年12月25日的《询问笔录》（证据卷1第49页），也证实孙X已经对孙XX的农田已经恢复了部分，与以上鄢选战的证词相互印证。

因此，可以确认孙X已经对部分农田进行了恢复。

（二）市国土局的《破坏耕地鉴定意见》不具有合法性，鉴定结论缺乏依据，该鉴定意见不能作为定案的依据。

1、该鉴定意见程序不合法。

（1）四名鉴定人员中有三人不具有鉴定资格。

（2)鉴定工作未遵照程序进行。

2、鉴定意见认定该5.91亩属于基本农田缺乏依据。

公诉人证据材料中没有提供基本农田的档案，未提供证据证明本案所涉农田有设立“基本农田保护标志”，也未提供基本农田划区定界后的验收资料。被告人孙X则陈述从未在该农田现场或周边附近见到过“基本农田保护标志”。

根据被害人孙XX2017年12月25日的《询问笔录》（证据卷1第49页）陈述：“（这些农田）只有一点用于种菜，其余的现在没有种东西，撂荒了。”如果真的属于基本农田，闲置、荒芜基本农田的行为属于违法，国土部门为何从未进行过调查处理？

辩护人认为，该鉴定意见仅凭一张不能确定出处和有效性的《土地利用总体规划（2006-202）局部图》，就认定案涉农田属于基本农田，依据明显不足。即便存在规划，也不能证明案涉农田事实上为基本农田，必须结合其他证据才能进行判定。这才符合法律的逻辑。

因此，辩护人认为，根据现有证据案涉农田只能认定为一般耕地，不能认定为基本农田。

第三部分坚持疑罪从无原则，保护民营企业家的合法权利

（一）辩护人请求人民法院、公诉机关坚持疑罪从无的刑事原则。

（二）对被告人孙X的行为追究刑事责任，不符合中央、最高人民法院、最高人民检察院保护民营企业、发展民营经济的精神。

综上所述，辩护人认为本案事实不清，证据不足，不能认定被告人孙X有罪。辩护人郑X请求并真诚地期待，合议庭以事实为依据、以法律为准绳，公正、公平，慎重判决，作出一个经得起历史检验的判决。

通过无罪辩护，为当事人争取到轻判。判决如下：被告人孙X犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二十五万元。