关于代孕纠纷的法律分析

律师观点分析

关于代孕纠纷的法律分析

江西时空律师事务所――周江律师

【案情回顾】

原告郑XX与其妻婚后巳生育两个女儿，最近几年原告一直想再生育孩子，但其妻却难以受孕，原告遂萌生请人代孕念头。2016年下半年，原告经同学介绍与被告严XX认识，原告向严小丽表达了自己想请其代孕的意图，严XX表示同意。之后，从2016年11月开始，严XX辕转山东、湖南等地医院进行前期检查、治疗、为接受试管助孕做准备。经过一系列的准备后，2017年5月22日，原告与两被告经过协商达成一份协议，约定被告严XX给原告代孕，原告分三笔支付两被告代孕费35万元，原告每月还需支付严XX生活费3000元。同年5月27日，原告按照协议约定支付两被告第一笔费用80000元及六个月的生活费18000元。同年9月4日，原告支付两被告第二笔费用70000元及三个月的生活费9000元。其后，原告郑XX意识到代孕协议在法律上是无效合同，遂停止履行协议。原告要求被告返还已经收取的费用，被告拒绝。郑XX为维护自己权益，遂起诉至江西省上饶市上饶县人民法院，提出两项诉讼请求：1.判令被告徐X、严XX返还不当得利177000元，两被告承担连带责任；2.本案诉讼费用由两被告共同承担。

【本案争议焦点】

1. 原、被告签订的代孕协议是否受法律保护；

2. 被告按照协议约定收取原告支付的代孕费是否属于不当得利；

3. 被告是否应当全额返还原告已经支付的代孕费。

【法院判决要旨】

1. 1、中国禁止实施代孕，原、被告签订的代孕协议违反法律、行政法规的强制性规定，违背公序良俗，原、被告签订代孕协议的民事法律行为无效。

   2、实践中并不是所有没有合法原因取得的利益都适用不当得利，以下几种情形不构成不当得利：（1）明知无给付义务或为履行道德义务而给付；（2）不法给付（即违反法律规定，损害国家利益、公共利益、公序良俗的给付行为）；（3）提前清偿未到期的债务或偿还已过诉讼时效的债务。本案原、被告签订的代孕协议违反法律规定和公序良俗，故被告依据代孕协议获得的利益不成立不当得利。

   3、本案原、被告签订的代孕协议是无效合同，无效的合同不受法律保护，且自始无效。再结合原、被告的过错程度，原告在其妻已经育有二女的情况下，主动寻求他人代孕，不排除其求子的愿望，在得知严XX所怀系双胞胎女儿时，原告产生放弃的想法，符合逻辑，原告的主观过错程度显然更大。

   一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条、《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，判决如下:

2. 被告严XX、徐X返还原告郑XX 50000元，该款于本判决生效后十五曰内付清；

3. 驳回原告郑茂庆其余部分诉讼请求。

【律师说法】

1. 代孕合同的法律效力

   代孕关系双方当事人签订的一纸协议能否仅仅因其具备双方合意就天然地具备民事合同的有效性？根据民法、合同法的基本理念、基本原理和基本制度，答案显然是否定的。

   代孕涉及到法律、伦理等一系列较为复杂的问题，目前国际上绝大多数国家禁止实施任何形式的代孕，对参与代孕的机构和人员也会依法进行处罚。现实中，为了能达到代孕目的，供需双方往往会订立合同，内容大体包括孩子的归属、孕期的待遇和报酬等等。

   第一，从公众伦理观和社会影响来看，代孕行为本身显然同我国社会大众普遍认可和接受的公序良俗相冲突，与此相应，代孕合同也必然违背我国民法所确立的公序良俗基本原则，尽管其在形式上符合民法上的意思自治，却先天欠缺民法实质意义上的合法性基础。

   第二，就代孕合同来说，其合同标的是给付行为，包括金钱的给付与婴儿的给付。由于婴儿是代孕合同给付行为指向的对象，代孕合同的标的物应当是婴儿。而根据民法原理，民事法律关系客体主要有：物、行为、智力成果、人身利益。当事人就超出上述四种类型的标的订立合同，即为无权处分。

2. 根据民法基本原理，任意处分人身权的合同应属无效，不受法律保护，代孕服务的实质是将孕母的身体出租，这在法律上是不允许的。　

3. 根据合同义务，代孕者应当接受求孕夫妇对其孕育过程的监督，然而，所谓的监督究竟以何种形式展示，合同当中不可能事无巨细地一一说明。这就意味着，在合同履行过程中，求孕夫妇将根据个人意愿向代孕者提出各种要求，其中有些要求也许会对胎儿和代孕者有利，有些要求却有可能是不合理，甚至是带有违法性的。面对求孕夫妇无法预期的合同要求，代孕者的人身权利不可避免地要受到他人的干涉和侵犯，比如个人隐私权、身体健康权、人身自由权等。

   2、代孕的孩子究竟该归谁

   　　如果代孕者提供卵子，那些不具有委托妻子基因的孩子，由于只具有委托丈夫的基因，因而在法律上属于“非婚生子女”。婚姻法第25条对非婚生子女的法律地位做了明确规定：“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。”

   　　对于有委托妻子基因的孩子，法律没有明确规定，如果发生诉讼，法院应本着维护公序良俗的原则，在自由裁量权内作出判决。由于孩子具备夫妻双方的基因，因此可以认为是婚生子女。

   3、非法代孕所涉及的刑事犯罪　　

   （1）遗弃罪

   　　代孕出生的小孩如果有健康问题，或者代孕期间求孕夫妇离婚了，导致生下来的小孩没人抚养怎么办？如果三方都不要小孩，从代孕者和代孕需求者的先行行为来看他们都有抚养义务，也就是说，他们都构成遗弃罪的主体。

   　　遗弃罪(我国刑法第261条)，是指对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的行为。

   　　刑法第二百六十一条规定，对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。

   （2）诈骗罪

   　　若以代孕为名在网上发布代孕信息以缴纳定金、配对费、移植费、代孕费、保胎费等名义，不断地索要钱财，或涉嫌诈骗罪。

   　　诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。

   　　刑法第二百六十六条规定

   1.犯本罪的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；

   2.数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；

   3.数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

   （3）非法行医罪

   　　通过互联网联系代孕者等相关需求者，然后将其介绍到其他地点进行非法医疗服务。对违反《医疗机构管理条例》和《人类辅助生殖技术服务管理办法》等法律法规的非法行医案件中，参与代孕的医疗人员或涉嫌非法行医等刑事犯罪。

   　　非法行医罪是指无医生执业资格从事诊疗活动，包括在医疗机构中从事诊疗活动和擅自开业从事诊疗活动。

   　　刑法第三百三十六条规定，犯本罪的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金，严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

   （4）拐卖妇女儿童罪

   　　代孕一旦成功，代孕者生产了婴儿后，要求代孕者就会一手交钱，一手交人。其实质是一种婴儿买卖或人口交易活动。

   　　拐卖妇女儿童罪是指以出卖为目的，拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为。

   　　刑法第二百四十条规定，犯本罪的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。

【笔者简介】

1. 周江律师，男，汉族，1990年9月出生，毕业于江西财经大学研究生院，专攻民商法领域。现是江西时空律师事务所高级合伙人，上饶市新生代企业家联合会副会长、阿里巴巴集团合作律师、律驾宝上饶地区首席战略合作律师、常年担任江西恩泉油脂有限公司、江西金标实业集团有限公司、江西益精蜂具有限公司、江西饶盛食品有限公司、江西省美新装饰工程有限公司、上饶市景河房地产开发有限公司、上饶县民政局、上饶县农业局、上饶县林业局、上饶县中学、上饶县二中、上饶县恒晟国有资产经营有限公司等几十家行政、企事业单位的法律顾问，具有扎实的法学理论基础、良好的法律素养及丰富的办案实践经验。

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