张国贵律师
《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条规定，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，建立赌博网站并接受投注或者建立赌博网站并提供给他人组织赌博的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为，随着移动互联网的普及，《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》将“应用程序”也列入其中。
1、运营赌博网站、应用程序，接受他人赌博投注和参与利润分成，组织他人赌博，构成开设赌场罪
(2018)赣0102刑初585号、(2019)湘1382刑初136号、(2018)渝0114刑初349号、(2019)苏0602刑初329号、(2019)浙0481刑初294号这5个案例中，行为人均因建立并运营赌博网站、应用程序，并接受他人赌博投注和参与利润分成，或者组织他人赌博，被认定为开设赌场罪。
2、建立赌博网站并提供给他人组织赌博，构成开设赌场罪
(2020)粤0825刑初66号、(2020)冀11刑终77号、(2020)湘1081刑初11号、(2019)冀0534刑初215号、(2020)浙0127刑初116号这5个案例中，行为人建立赌博网站后，虽然自己没有组织赌博，但提供给他人组织赌博，或者明知他人用于组织赌博而不制止，亦均被认定构成开设赌场罪。
3、开发、建立涉赌游戏应用程序、网站后，提供给他人，有可能仅认定构成帮助信息网络犯罪活动罪
检索案例中，游戏应用程序、网站涉赌，并非所有的开发、建立者均构成开设赌场罪。
在(2018)苏0706刑初939号、(2020)川1381刑初32号、(2020)冀1102刑初61号、(2020)豫1602刑初174号、(2020)皖0202刑初220号这5个案例中，行为人开发、建立了涉赌游戏应用程序或涉赌网站，随后销售或出租给他人，均认定构成帮助信息网络犯罪活动罪。
笔者认为，这是因为司法解释规定，只有建立赌博网站、游戏应用程序，并接受投注或提供给他人组织赌博方可构成开设赌场罪。而上述案例中，行为人建立网站或游戏软件后，自身并没有任何直接接受投注的行为，也没有参与赌博的组织运营，对于他人是否用该软件或网站组织赌博并不明知。而使用这些网站、游戏应用程序的人员可能存在多种情形，如有人利用游戏组织玩家赌博，从中抽头渔利（组织者可能涉嫌开设赌场罪）；玩家利用网站、游戏聚众赌博（视金额、人数大小，可能涉嫌赌博罪，也可能只是行政违法不构成犯罪）；玩家用网站、游戏进行竞技娱乐，无任何金钱交易。如使用者存在上述多种情况，认定开发建立者建立网站、游戏就是提供给他人组织赌博显然也是不合适的，因为这可能只是部分使用者的违法违规使用导致游戏涉赌，故这些案例中对网站、游戏应用程序的开发、建立者以帮助信息网络犯罪活动罪定罪量刑比较合适。
4、一个特殊案例，即时通讯软件涉赌，以帮助信息网络犯罪活动罪定性
笔者还检索到一个比较特殊的案例(2020)粤0305刑初357号，该案例中，行为人开发了专门的加密聊天软件，日均活跃用户已有8万多人，案发后，公安机关委托鉴定机构对聊天软件服务器数据进行下载鉴定，在419个聊天群中有399个有涉及赌博内容，最终仍仅以帮助信息网络犯罪活动罪定性。
笔者认为，这是因为尽管聊天软件里面的群聊内容大多涉赌，但聊天软件本身不具有赌博功能，难以认定为赌博网站或赌博应用程序。另外，无论是从技术上还是成本上而言，开发运营者难以对海量的聊天内容予以识别和监控，故即便有人利用该聊天软件用于赌博沟通，也只能以帮助信息网络犯罪活动罪定性。